Sinds 1 juli 2024 geldt er een nieuwe wet Seksuele misdrijven.
Bij seksuele misdrijven is er sprake van onvrijwillig, ongelijkwaardig of ongewenst seksueel contact. Ook online gedragingen kunnen seksuele misdrijven opleveren. Daarnaast is ook seksuele straatintimidatie strafbaar gesteld (art. 429ter Sr.). De wet moet zich in de komen jaren in de strafrechtelijke praktijk nog verder uitkristalliseren.
Er zijn drie categorieën delicten:
- Aanrandingsdelicten;
- Verkrachtingsdelicten;
- Overige seksuele misdrijven.
De aanrandings- en verkrachtingsdelicten kennen verschillende gradaties in ernst.
In tegenstelling tot aanranding gaat het bij verkrachtging om het seksueel binnendringen van het lichaam.
Van seksueel binnendringen kan sprake zijn indien:
- Er sprake is van penetratie;
- Een daarmee vergelijkbare gedragingen (wat betreft ernst);
- Een handeling die met A of B gelijk wordt gesteld. Hierbij wordt bijvoorbeeld gedacht aan orale, anale of vaginale penetratie. Ook vingeren betreft in dit kader penetratie.
- De beruchte tongzoen betreft geen verkrachting (HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653 ‘Tongzoen I’)
Er kan sprake zijn van schuldaanranding of opzetaanranding. Deze twee varianten gelden ook bij verkrachting. Aanranding of verkrachting bij verschillende leeftijdsgroepen (minderjarigen) geldt als een gekwalificeerde (en dus strafverzwarende variant).
Daarnaast is het strafbaar kinderen seksueel te benaderen (art. 251 Sr.), kinderpornografie is – vanzelfsprekend – strafbaar (art. 252 Sr.), aanstootgevend gedrag (art. 254b Sr.), dierenpornografie (art. 254c Sr.) en het verrichten van seksuele handelingen met een dier (art. 254d Sr.).
De wetgeving omtrent ‘seksuele misdrijven’ is ‘opgeschoven’ en meer gedragingen dan voorheen worden strafbaar gesteld. Dit heeft te maken met de veranderende seksuele moraal in onze samenleving. Ook is er speciale aandacht voor online gepleegde seksuele misdrijven. Door technologische ontwikkelingen spelen misdrijven dan voorheen zich immers online af.
Cruciaal verschil
Een cruciaal verschil tussen de oude en de nieuwe wetgeving is dat niet de component ‘dwang’ maar de component ‘wederkerigheid’ (consent) centraal staat.
Schuld
Er wordt dus een onderscheid gemaakt tussen opzet en schulddelicten. Er is sprake van ‘schuld’ als er – vanuit het perspectief van de dader – ‘ernstige reden zijn om te vermoeden dat de wil ontbreekt’. Het kan hierbij zowel om bewuste als onbewuste schuld gaan. Bij bewuste schuld heeft iemand nagedacht over de gevolgen van zijn daad, maar heeft hij de ernst van deze gevolgen onderschat. Bij onbewuste schuld heeft de dader in zijn geheel niet nagedacht over de gevolgen van zijn daad maar had hij dit wel moeten doen.
Bijvoorbeeld:
Bewuste schuld:
- Bijvoorbeeld: ‘ze is dronken en kan misschien niet bepalen wat ze wilt, maar ik denk dat het wel meevalt, ze wil denk ik wel’.
Onbewuste schuld:
- Ze is dronken, maar ze wil denk ik wel.
Bij bewust schuld is er dus een zekere bewustheid dat er een grens zou kunnen worden overschreden, maar is hier een verkeerde inschatting gemaakt. Bij onbewuste schuld ging de dader ervan uit dat er ‘niets aan de hand was’, maar had hij dus beter moeten weten. Voor de duidelijkheid, beide varianten zijn strafbaar. Het gaat bij beide varianten wel om het perspectief van de dader. Wat kon van hem (of haar), gezien de omstandigheden, worden verwacht?
De lijn tussen strafbaarheid en straffeloosheid is van belang en goede verdediging is belangrijk. Daarnaast valt uit de inkleding van de nieuwe wet af te leiden dat bij de dader dus een verantwoordelijkheid komt te liggen zich (telkens) af te vragen of er sprake is van ‘consent’.
Schuld bij minderjarigen
Bij minderjarige slachtoffers kan er sprake zijn van strafbare handelingen, ook als die met instemming zijn gebeurd. Simpelweg de minderjarigheid kan de handeling strafbaar maken.
Opzet
Er is sprake van ‘opzet’ als het feit dat het seksueel contact niet met instemming plaats vindt ‘op de koop toe is genomen’ (bijvoorbeeld: misschien wil ze niet, maar dat is dan jammer). Het verschil met bewuste schuld is dat de dader in het geval van bewuste schuld, in overweging heeft genomen dat er geen sprake was van consent, maar dit risico (ten onrechte) als onwaarschijnlijk van de hand heeft gedaan.
We komen hier dus op een lastig vlak want waar mocht de dader vanuit gaan gezien de situatie? Dit is de vraag die steeds moet worden gesteld.
Leeftijd minderjarige
De leeftijd van minderjarigen is geobjectiveerd. Met een eenvoudig: ‘ze zei dat ze 18 was’ zal een mogelijke dader dus niet meer weg komen. Alleen als er aan een zware onderzoekplicht is voldaan (onderzoek naar de leeftijd van het vermeende slachtoffer) kan er eventueel een beroep op afwezigheid van alle schuld door de (vermoedelijke) dader worden gedaan. Hoe jonger de betrokkene, hoe zwaarder de onderzoeksplicht.
De wil
De (positieve) wil van beide partijen staat dus centraal. Dat wederzijds goedvinden kan ook anders tot uiting worden gebracht dan door expliciete communicatie. Het tekenen van een contract[1] is dus (vooralsnog) niet nodig. De wil dient te worden afgeleid uit ‘de omstandigheden van het geval’. Het moge duidelijk zijn dat er hier sprake is van een groot grijs gebied.
Om enige helderheid te scheppen worden er vijf gevalstypen onderscheiden.
- Een negatieve, terughoudende, terugtrekkende of passieve opstelling (verbaal of non-verbaal);
- Er is sprake van totaal onverhoeds handelen, waardoor er überhaupt geen tijd is geweest de wil van de ander te verifiëren;
- Er is sprake van beperken van de wilsvrijheid van de ander (bijvoorbeeld dwang, geweld of bedreiging);
- Iemand is fysiek of psychische niet in staat tot een wilsuiting (bijvoorbeeld dronken);
- Er is sprake van een ‘ongelijkwaardige situatie’ (denk aan werkgever-werknemer, of grote leeftijdsverschillen). Het kan echter wel zo zijn dat er ondanks die ongelijkwaardige relatie toch sprake is van vrije wilsbepaling. Bijvoorbeeld de docent en de (meerderjarige) leerling met volledige consent.
Wederom, er is een groot grijs gebied. Daarom zal het lastig zijn om in specifieke situaties de strafbaarheid te bepalen. De gevalstypen zijn niet limitatief.
Het ontbreken van de wil zou kunnen worden afgeleid uit bepaalde indicaties zoals ongelijkwaardigheid, de plaats of de wijze waarop het seksuele contact plaatsheeft, leeftijdsverschillen etc. Het zal telkens gaan om een beoordeling van de omstandigheden van het geval.
Enerzijds is het positief dat slachtoffers een lagere ‘drempel’ zullen ervaren bij het doen van aangifte, anders kan de nieuwe wet in concrete situaties voor veel onduidelijkheid zorgen. De rechtspraak zal de nieuwe wetgeving in de komende jaren meer moeten verduidelijken.
Hieronder (een kleine selectie) uit de literatuur die over dit onderwerp te raadplegen is:
- N. Lentjes, ‘Een verkenning van het bestanddeel “de wil ontbreekt” uit de Wet Seksuele misdrijven’, NTS 2023/55 (afl. 4, pag. 204-216);
- L. Kesteloo, R. ter Haar & N. Korthals, ‘Strafbaarstelling van seks tegen de wil: een verkenning van culpa’, NTS 2022/35;
- K. Lindenberg, ‘Onvrijwillige seksuele interactie’, AA 2020/1040.
[1] Seks? Eerst even een contract tekenen. NRC 20 februari 2018.