Spitting in times of corona, a circumstance of aggravation?

Read Dutch Version / Lees Nederlandse Versie

In these uncertain times of Covid-19 certain questions arise about ‘corona-related incidents’. What is actionable in times of corona and what is not? Do different penalties apply for certain crimes and misdemeanors compared to the times where there is no corona? Or does a certain conduct yield a different offense compared to ‘normal times’?

In this blog I will take up the question which delicts ‘spitting in the time of corona’ can yield, how the assessment differs from ‘normal times’ [insofar it is possible to determine what is ‘normal’] and what penalties the offender has to face.

Spitting

Spitting towards a person can be used as an example for a conduct which can be actionable [generally qualified as an insult] and which conduct in the time of corona could lead to increased sentence and even if it is possible to qualify it as a different offense. Not as an insult but as a threat. Indeed, with the alleged victim against who would be spitted towards could cause the justified fear that he or she would be infected by the Covid-19-virus.

Even if there is no contamination the spitting under circumstances can be classified with ‘criminal offence which targets personal life and/or threat with aggravated assault.’

The District Court Rotterdam

The district court of Rotterdam has dedicated several general considerations to the question of how the so-called ‘corona-related crimes’ should be handled [ECLI:NL:RBROT:2020:3338].

The court distinguishes five categories of which I will discuss four of them here. The fifth category concerns a type of bigger cases which are very casuistry. The fifth I will not discuss here.

The first four categories are:

  1. Aggravated assault; in these cases the coronavirus is being used as a tool. The virus plays a concrete and direct role in the crime. In these cases a person intentionally tries to contaminate another person with the coronavirus.
  2. Threat cases; in these cases ‘corona’ is being used as a tool to threaten others with. There is being threatened to contaminate the other person with corona. This could be both physically [spitting] as verbally. These types of cases I will discuss further in this blog;
  3. Furthermore, there are: [cyber]fraud cases; in these cases the coronavirus is being used as a tool to seduce another to do something [for example think of the ‘chattrick’];
  4. The fourth category concerns cases in which the coronavirus is a circumstance under which the crime or misdemeanor has taken place. The virus however is not being used as a tool and does not play a role in the crime.

The last category is also an interesting category. In some cases the Public Prosecution stakes way too high because the crime has taken place ‘in the time of corona’ while ‘corona’ does not play a specific role in the alleged crime. More on that later.

The court therefore considered in its wisdom that the judge should assess every case separately on grounds of the ‘seriousness and all the circumstances of the case’.
The judge in this crisis also has to, or perhaps precisely because, guard against general increase of penalty’.

In short, the fact that an incident in ‘times of corona’ takes place does not ‘automatically’ lead to increase of penalty, this is the case if there is a reason for increase of penalty in this specific case.

Spitting as a threat

When can spitting in times of corona be qualified as an actionable threat? That depends on the circumstances of the case and I will explain this below.

For threat with assault and/or a crime which targets personal life is required that the defendant had [conditional] intention to terrify the other person so much that he or she could be contaminated. It is a prerequisite that the defendant deliberately accepted the considerable chance that the other person, who filed the denunciation, would be scared of contamination.

Only then spitting is actionable in times of corona. The defendant should have ‘deliberately accepted’ that there would arise a reasonable fear with declarant on contamination with the coronavirus.

This deliberate acceptance of the considerable chance must be shown by certain conducts. There should be ‘corona-related statements’ and/or the acceptance of the chance must be shown by other circumstances. An example where spitting towards an officer did yield a threat with aggravated assault is a case where there was coughed towards an officer which was being handled by the Higher Court Arnhem Leeuwarden [3 november 2020; ECLINLGHARL:2020:8952].

The intent of the defendant on the threat was being determined by him calling out loud: ‘Don’t touch me, don’t touch me. Corona. Corona’. The Higher Court considered these statements proved.

Because the client said the threatening words ‘Don’t touch me, corona, corona’ while spitting it was established that the intent of the defendant was aiming for arising fear [with declarant] that he would get contaminated with corona.

In another case of the Higher Court Arnhem-Leeuwarden there was also spitting, but the [conditional] intention of the defendant on the threat could not be established [20 july 2020; ECLI:NL:2020:5612].

The Higher Court considered: ‘With the Magistar the Higher Court expresses the opinion that the file shows insufficient that defendant coughed in the face intentionally. On grounds of the statements of the declarant and the witness there can be established that defendant coughed towards the car in which declarant was sitting, but it does not establish that the intention of the defendant was aiming for arising fear with declarant that he would be contaminated with the coronavirus and cause of severe physical damage.’

It could be concluded that the intention of the defendant plays a significant role in the facts of evidence of an actionable threat. This intention should be derived from objectively observable conducts.

The spitting itself does not yield threat automatically, but could be a threat if paired with certain statements [‘corona corona’] or another circumstance that indicates the acceptance of this chance.

Spitting, if there had been no threat assumed by the court, qualifies as an insult.

Recently the judge ruled in first instance in a case in Amsterdam with registration number 13-313624-20 [can be requested from the District Court in Amsterdam] from undersigned that spitting in that specific case did not yield threat because there could not be established that the man deliberately accepted the considerable chance there would arise fear of contamination with the reporting officer. In short, ‘category 4’ was applicable. It was admittedly the time of corona but it could not be established that the man had the [conditional] intention to cause reasonable fear of getting corona with the reporting officer. The man was seriously confused causing no establishment of the alleged intention. Therefore, the defendant was acquitted of the indictment threat. For that matter the conduct was qualified as ‘insult’. The judge imposed two days of imprisonment instead of the three months as requested by the public prosecutor.

Spitting during the time of corona can – if threat is considered proven – fairly increase the penalties. A 2 or 3 month sentence is not exceptional.

Conclusion

Spitting in the time of corona under circumstances can be qualified as a criminal offence threat which targets personal life and/or aggravated assault. However, this depends on the statements of the defendant hereabout or other circumstances from which the deliberate acceptance of the chance that there would arise fear with declarant can be proven. In the other cases it remains an insult.

in cases of actionable threats being considered proven there will be a significant increase of the penalty. A detention of 2 or 3 months is not exceptional. For an actionable insult there will be considerably lower sentences applied.

In general I notice that it is advisable to not spit toward others at all during the time of corona. Also in times after corona spitting towards others is not recommended.

Spugen in corona-tijd, een strafverzwarende omstandigheid?

Read English Version / Lees Engelse Versie

In deze onzekere tijden van corona ontstaan er ook vragen over ‘corona-gerelateerde incidenten’. Wat is wel en niet strafbaar in tijden van corona?

Geldt er voor bepaalde misdrijven en overtredingen een andere strafmaat dan in tijden wanneer in er geen corona heerst? Of levert een bepaalde gedraging zelfs een ander delict op dan in ‘normale tijden’?

In deze blog ga ik in op de vraag welke delicten ‘spugen in corona-tijd’ kan opleveren, hoe de beoordeling verschilt van in een ‘normale tijd’ [zover nog valt vast te stellen wat ‘normaal’ is] en met welke strafmaat de overtreder te maken kan krijgen.

Spugen

Spugen richting een persoon kan als voorbeeld worden genoemd van een gedraging die strafbaar kan zijn [doorgaans te kwalificeren als een belediging] en welke gedraging in corona-tijd tot strafverhoging zou kunnen leiden en zelfs als een ander delict kan worden geclassificeerd. Niet als belediging maar als bedreiging. Immers, bij het gestelde slachtoffer richting wie zou zijn gespuugd kan de gerechtvaardigde vrees ontstaan dat deze het Covid-19-virus oploopt.

Ook als er geen sprake is van besmetting kan het spugen onder omstandigheden worden gekwalificeerd met een ‘misdrijf tegen het leven gericht en/of bedreiging met zware mishandeling’.

Rechtbank Rotterdam

De Rechtbank Rotterdam heeft aan het begin van de corona-crises een aantal algemene beschouwingen gewijd aan de vraag hoe er moet worden omgegaan met zogeheten ‘corona-gerelateerde-misdrijven’ [ECLI:NL:RBROT:2020:3338].

De Rechtbank onderscheidt een vijftal categorieën waarvan ik er hier vier zal bespreken. De vijfde categorie betreft een type grotere zaken die zeer casuïstiek zijn. Deze vijfde categorie zal ik hier niet bespreken.

De eerste vier categorieën zijn:

  1. Zware mishandeling; Bij deze zaken wordt het corona-virus als middel ingezet. Het virus speelt een concrete en directe rol bij het misdrijf. Het gaat in deze zaken om een persoon die een ander opzettelijk probeert te besmetten met het corona-virus.
  2. Bedreigingszaken; In deze zaken wordt ‘corona’ ingezet als een middel om een ander mee te bedreigen. Er wordt gedreigd de ander met corona te besmetten. Dit kan zowel fysiek [spugen] als verbaal. Deze type zaken zal ik verder in deze blog bespreken;
  3. Verder zijn er nog: [cyber]oplichtingszaken; In deze zaken wordt het corona-virus ingezet als middel om een ander te verleiden iets te doen [denk bijvoorbeeld aan de ‘babbeltruc’];
  4. De vierde categorie betreft zaken waarbij het coronavirus een omstandigheid is waaronder het misdrijf of de overtreding heeft plaatsgevonden. Het virus wordt echter niet als middel ingezet en speelt geen rol bij het misdrijf.

De laatste categorie is ook een interessante categorie. In sommige zaken zet het Openbaar Ministerie veel te hoog in omdat het misdrijf heeft plaatsgevonden ‘in corona tijd’ terwijl ‘corona’ bij het vermeende misdrijf geen specifieke rol speelt. Daarover later meer.

De Rechtbank overweegt dan ook in al haar wijsheid dat de rechter elke zaak apart dient te beoordelen op grond van de ‘ernst daarvan en alle omstandigheden van het geval’. ‘De rechter moet in deze crisis ook, of misschien wel juist, waken voor een algemene ophoging van de straf’.

Kortom, het feit dat een incident in ‘corona-tijd’ plaatsvindt leidt niet ‘automatisch’ tot strafverhoging, dit is alleen het geval indien er in die concrete zaak aanleiding is voor een strafverzwaring.

Spugen als bedreiging

Wanneer kan spugen in corona-tijd worden gekwalificeerd als een strafbare bedreiging? Dat hangt af van de omstandigheden van het geval en zal ik hieronder toelichten.

Voor bedreiging met mishandeling en/of enig misdrijf tegen het leven gericht is vereist dat de verdachte het [voorwaardelijk] opzet heeft gehad de ander zodanige vrees aan te jagen dat hij of zij besmet zou worden. Hiervoor is vereist dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat diegene die aangifte heeft gedaan bang zou worden voor besmetting.

Alleen dan is het spugen strafbaar als bedreiging in corona-tijd. De verdachte moet dus ‘op de koop toe hebben genomen’ dat er een redelijke vrees zou ontstaan bij de aangever op besmetting met het corona-virus.

Deze bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dient wel te blijken uit bepaalde gedragingen. Er dient sprake te zijn van ‘corona-gerelateerde uitlatingen’ en/of de aanvaarding van de kans dient uit andere omstandigheden te blijken. Een voorbeeld waarbij het spugen richting een agent wél een bedreiging met zware mishandeling opleverde is een zaak waarbij richting een agent zou zijn gehoest en / of gekucht die werd behandeld door het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden [3 november 2020; ECLI:NL:GHARL:2020:8952]. Het opzet van de verdachte op de bedreiging werd vastgesteld doordat hij zou hebben geroepen: ‘Don’t touch me, don’t touch me. Corona. Corona’. Dat deze uitlating zou zijn gedaan werd bewezen geacht door het Hof.

Doordat de cliënt bij het spugen de dreigende worden ‘don’t touch me, corona. Corona’ had geuit stond de opzet bij de verdachte op het ontstaan van vrees [bij de aangever] dat hij zou worden besmet met corona vast.

In een andere zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was ook sprake van spugen maar kan het [voorwaardelijk] opzet van de verdachte op de bedreiging niet worden vastgesteld [20 juli 2020; ECLI:NL:GHARL:2020:5612].

Het Gerechtshof overwoog: ‘Met de politierechter is het Hof van oordeel dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat verdachte aangever opzettelijk in het gezicht heeft gehoest. Op grond van de verklaringen van de aangever en de getuige kan weliswaar worden vastgesteld dat de verdachte heeft gehoest in de richting van de auto waarin de
aangever zich bevond, maar niet dat het opzet van de verdachte was gericht op het ontstaan van de vrees bij aangever dat hij zou worden besmet met het corona-virus en dat hem dus zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht.

Geconcludeerd kon dus worden dat de intentie van de verdachte een belangrijke rol speelt bij de bewezenverklaring van een strafbare bedreiging. Deze intentie dient afgeleid te worden uit objectief waarneembare gedragingen.

Het enkele spugen an sich levert dus niet automatisch een bedreiging op, maar kan wel een bedreiging zijn indien deze gepaard gaat met bepaalde uitlatingen [‘corona corona’] of een andere omstandigheid waaruit de aanvaarding van deze kans blijkt.

Spugen wordt, mocht het geen bedreiging zijn, door de bank genomen wel als belediging gekwalificeerd.

Onlangs oordeelde de rechter in een politierechterzaak te Amsterdam in een zaak met parketnummer 13-313624-20 [op te vragen bij de Rechtbank te Amsterdam] van ondergetekende dat het spugen in dat specifieke geval geen bedreiging opleverde omdat niet kon worden vastgesteld dat de man bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij de verbalisant in die zaak vrees voor besmetting zou aanjagen. Kort gezegd ‘categorie 4’ was van toepassing. Het was weliswaar corona-tijd maar niet kan worden vastgesteld dat de man het [voorwaardelijk] opzet had gehad bij de agent de redelijke vrees te veroorzaken dat hij corona zou krijgen. De man was ernstig in de war waardoor niet kon worden vastgesteld dat deze vermeende opzet aanwezig was geweest. Derhalve werd de verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde bedreiging. Overigens werd de gedraging wel als ‘belediging’ gekwalificeerd. De politierechter legde slechts 2 dagen gevangenisstraf op in plaats van de drie maanden zoals verzocht door de officier van justitie.

Spugen in corona-tijd kan – indien bedreiging bewezen wordt geacht, dus wel aardig verhogend werken in de strafmaat. Een straf van 2 of 3 maanden is niet uitzonderlijk.

Conclusie

Spugen in corona-tijd kan onder omstandigheden gekwalificeerd worden als bedreiging tegen het leven gericht en/of zware mishandeling. Dit hangt echter af van de uitlatingen van de verdachte hieromtrent of andere omstandigheden waaruit de bewuste aanvaarding van de kans van het aanjagen van vrees bij de aangever blijkt. In de overige gevallen blijft het bij een belediging.

Mocht een strafbare bedreiging met corona bewezen worden geacht dan is er sprake van een stevige verhoging in de strafmaat. Een detentie van 2 of 3 maanden is niet uitzonderlijk. Voor een strafbare belediging worden aanzienlijk lagere straffen opgelegd.

In zijn algemeenheid merk ik nog op dat het raadzaam is in zijn geheel niet te spugen naar anderen in corona-tijd. Ook in tijden na corona wordt spugen naar personen overigens afgeraden.

IS DE WEEGSCHAAL VAN VROUWE JUSTITIA NOG WEL IN EVENWICHT?

DE KROONGETUIGEREGELING ONDER DE LOEP VANUIT VERDEDIGINGSPERSPECTIEF

ARREST HOGE RAAD [ECLI:NL:HR:2019:600 d.d. 23 april 2019]

Vanuit het perspectief van de waarheidsvinding en het recht op een eerlijk proces een teleurstellend arrest. 


Dhr. Mr. I.J.G. van Raab van Canstein

Inleiding

In dit artikel ga ik in op het gebruik van het opsporingsmiddel van ‘de kroongetuige’ en met name de vraag in hoeverre de afspraken tussen de kroongetuige en het Openbaar Ministerie openbaar dienen te worden gemaakt. 

Ook ga ik in algemene zin in op het ‘middel van de kroongetuige’ en stel ik de vraag of het gebruik van kroongetuigeverklaringen in ons strafproces wel een verstandig idee is. 

De kroongetuige is een relatief nieuw opsporingsmiddel in Nederland dat ook voor de nodige impact heeft gezorgd. Niet alleen is de broer van een belangrijke kroongetuige [kroongetuige Nabil B. in het Marengo-proces] vermoord, ook zijn advocaat is doelwit geworden van een noodlottige liquidatie. Het ingrijpende karakter van deze schokkende gebeurtenissen behoeft geen nadere toelichting. 

Naar mijn oordeel is het middel van de kroongetuige een zeer risicovol middel dat zeer behoedzaam zou moeten worden ingezet. 

In dit artikel zal ik allereerst ingaan op wettelijke regeling en Memorie van Toelichting inzake de kroongetuigeregeling. Vervolgens zal ik het arrest van 23 april 2019 van de Hoge Raad bespreken waarin deze regeling nader is uitgewerkt. Ik zal met name ingaan op de vraag in hoeverre afspraken over bescherming van de kroongetuige dienen te worden gedeeld met de rechter-commissaris en de verdediging. Naar mijn oordeel worden afspraken tussen OM en kroongetuige onvoldoende openbaar gemaakt, wat de waarheidsvinding niet ten goede komt. 

Ik ga ook in op de belangrijke taak die het Openbaar Ministerie heeft in het garanderen van de veiligheid van de kroongetuige, zijn familie en anderen in de kring rondom de kroongetuige alsmede stel ik de vraag of het Openbaar Ministerie in de zaak van Nabil B. wel voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen. 

Ik sluit af met enkele aanbevelingen en een conclusie. 

De Regeling

In februari 1994 werd in Nederland voor het eerst gebruik gemaakt van een kroongetuige in een strafproces. Dit betrof een zaak op Sint Maarten [onderdeel van het Koninkrijk der Nederlanden] waar een drugsdealer een toezegging had gekregen dat hij niet zou worden vervolgd in ruil voor een verklaring tegen van corruptie verdachte politieambtenaren. 

In 1994 trad in het kader van gebruik van kroongetuigen in het strafproces de Wet Getuigenbescherming in werking. Op 1 april 2006 trad de wet ‘Toezeggingen aan getuigen in strafzaken’ in werking. In Nederland wordt dus ‘pas’ zo’n 25 jaar, in toenemende mate, door het OM met kroongetuigen gewerkt. 

Daarvoor betrof dit met name een Amerikaans fenomeen [‘deals’ met verdachten zijn in Amerika al veel langer gebruikelijk. Denk bijvoorbeeld aan de ‘plea Bargain’]. 

De kroongetuigeregeling is te vinden in het tweede boek Titel III van het wetboek van strafvordering [‘onderzoek door de rechtercommissaris’] onder de afdeling ‘Toezeggingen aan getuigen die tevens verdachten zijn’ en bevat vier artikelen [art. 226g t/m j]. 

Op 23 april 2019 heeft de Hoge Raad daarnaast een arrest in cassatie gewezen met betrekking tot de arresten van het Hof te Amsterdam inzake het ‘liquidatieproces Passage’ [o.a. inz. Fred R., P la S., Dino S. e.a.] ook wel kort gezegd ‘het liquidatieproces’[ECLI:NL:GHAMS:2017:2496 inz. Dino S. e.a.]. Door dit arrest is meer duidelijk gecreëerd over de wijze waarop de Hoge Raad de kroongetuigeregeling inkleurt. 

De interpretatie van de Hoge Raad van de kroongetuigenregeling en de wettelijke waarborgen daarvan, waaronder onder meer de openbaarheid van de afspraken tussen OM en kroongetuige laat nog wel te wensen over, hetgeen vanuit het perspectief van de verdediging, maar ook vanuit de waarheidsvinding zeer teleurstellend is. 

Teveel informatie blijft nog ‘achter gesloten deuren’, terwijl de aard van deze afspraken wel de betrouwbaarheid van de verklaringen wel degelijk kunnen beïnvloeden. 

Art. 226g Sv. t/m 226j Sv.

In art. 226g Sv. staat dat de officier van justitie de rechter-commissaris in kennis dient te stellen van afspraken die hij of zij voornemens is met een kroongetuige te maken. Het gaat om verdachten die bereid zijn een getuigenverklaring af te leggen tegen een andere verdachte in ruil voor strafvermindering. 

De strafvermindering is maximaal de helft van de totaal opgelegde onvoorwaardelijke straf [art. 44a lid 2a], althans omzetting van de helft hiervan in een voorwaardelijk gedeelte [art. 44a lid 2b] of vervanging van 1/3 van een vrijheidsstraf door een taakstraf [art. 44a lid 2c]. Het is uiteindelijk de rechter die gaat over de strafvermindering in het kader van het meewerken als kroongetuige. De officier houdt hier echter bij het formuleren van de eis rekening mee. 

De tekst van art. 226g Sv luidt: ‘De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in een strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van art. 44 Sr. zal worden gevorderd. [..]

De cruciale vraag is wat er dient te worden verstaan onder ‘de afspraak’ waarvan de officier kennis dient te geven aan de rechter-commissaris. Lid 2 geeft hierover meer duidelijkheid. In ieder geval betreft dit: A] de misdrijven waarover de getuige bereid is een getuigenverklaring af te leggen B] voor welke strafbare feiten de kroongetuige zelf wordt vervolgd C] de voorwaarden waaraan de kroongetuige bereid is te voldoen D] de inhoud van de toezeggingen van de officier van justitie

De rechter-commissaris hoort de getuige over de voorgenomen afspraak [art. 226h lid 2 Sv]. Hij beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak. Hierbij wordt rekening gehouden met de noodzaak en het belang van de getuigenverklaring. De rechter-commissaris [RC] spreekt zich ook uit over de betrouwbaarheid van kroongetuige [lid 3]. Hiervoor worden aan de rechter-commissaris de benodigde gegevens verschaft. De advocaat van de verdachte ten laste van wie een verklaring is afgelegd is in principe nog niet bij deze toetsing betrokken. De vraag is of niet al in een eerder stadium een rol voor de verdachte jegens wie een verklaring zou kunnen worden afgelegd is weggelegd. 

Afspraken die niet kunnen worden aangemerkt als een ‘afspraak’ zoals bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek van de zaak van betekenis kunnen zijn worden in een proces-verbaal vastgelegd dat aan het procesdossier dient te worden toegevoegd [lid 4]. Dit type afspraken zijn dus wel ‘openbaar’, maar worden niet door de rechter-commissaris [RC] op rechtmatigheid getoetst. 

Zodra het onderzoek dit toelaat doet de RC mededeling van de totstandkoming van de afspraak en de inhoud daarvan aan de verdachte te wiens laste een verklaring is afgelegd, met dien verstande dat er geen mededeling wordt gedaan van de maatregelen bedoeld in art. 226l. Sv [art. 226j lid 3]. 

Later in dit artikel zal ik met name de nodige opmerkingen maken over de beperkte rol van de verdediging bij de toetsing van de kroongetuigeafspraak, de gronden op grond waarvan de RC een dergelijke afspraak onrechtmatig zou kunnen achten, de openbaarheid van de gemaakte afspraken en de algeheel toepassing van het middel. 

Memorie van Toelichting

De Memorie van Toelichting[1] [MvT] bij de wet geeft meer helderheid over de interpretatie van de wettelijke regeling. 

Reeds in deze toelichting op de wet wordt benadrukt dat bij de inkleding van de kroongetuigeregeling voldoende aandacht dient te worden gegeven aan alle belangen die het speelveld behelzen. Dat betreft onder meer het belang van de verdachte die een verklaring wilt gaan afleggen, het belang van strafvordering, het belang van de waarheidsvinding en het belang van de verdachte ten aanzien van wie een verklaring wordt afgelegd. Natuurlijk speelt ook het belang van de bestrijding van de [zware] criminaliteit een rol. 

Terecht merkt de wetgever op: Net zoals bij de regeling van de bedreigde getuige kan aan geen van deze belangen een absolute waarde worden toegekend. Het tegemoetkomen aan één belang kan nooit betekenen dat andere belangen daardoor worden gemarginaliseerd

In de Memorie van Toelichting wordt bijzonder aandacht besteed aan de rechtsstatelijke implicaties van de regeling[2]

Door de wetgever wordt ook wel de vraag gesteld ‘of het middel niet erger is dan de kwaal’. Maar de wetgever is van mening dat het gebruik van kroongetuigen in het strafproces niet categorisch moet worden afgewezen; ‘Hoewel het gevaar voor ‘afglijden’ en voor ‘aanzuigende werking’ niet mag worden onderschat meen ik dat met behulp van uiterst zorgvuldige normering een groot deel van deze bezwaren tot aanvaarbare proporties kan worden verkleind’’.

Ook door de wetgever wordt derhalve het belang van goede wettelijke waarborgen in het bijzonder benadrukt.  

Bij de totstandkoming van de Wet is ook al de nodige aandacht besteed aan de risico’s die er kleven bij het gebruik van de verklaring voor betreft de betrouwbaarheid hiervan: ‘Duidelijke bezwaren zijn voorts naar voren gebracht door mevrouw Prakken. Het eigen belang van de getuige bij het afleggen van een belastende verklaring tegen een verdachte is veelal zo groot, dat daardoor twijfel kan bestaan aan de betrouwbaarheid en deugdelijkheid van een dergelijke verklaring. Het juridische bezwaar tegen de kroongetuige zit er vooral in dat de getuige belang heeft bij het afleggen van een belastende verklaring en dat hij over de betrouwbaarheid van die verklaring meer verantwoording schuldig is aan de officier van justitie met wie hij zijn contract sloot dan aan de rechter. Dat contract werd uiteraard gesloten met het oog op een belastende verklaring, niet een verklaring die [ook] ten gunste van de verdachte strekt. [..]. En de rechter wordt naar het 2e plan geschoven voor wat betreft de beoordeling van het betrouwbaarheidsgehalte van de getuigenverklaring, als de getuige er vooral op bedacht is het OM ter wille te zijn aan wij hij zich verplicht op straffe van terugtrekking van de beschermingsmaatregelen’. 

De wetgever erkent derhalve dat bij de betrouwbaarheid van verklaringen van kroongetuigen in het algemeen al vragen kunnen worden gesteld. 

In de Memorie van Toelichting wordt benadrukt dat over gedane toezeggingen ten opzichte van de Rechtbank en de verdediging volledige openheid dient te worden betracht.

Afspraken met de getuige moeten slechts onder zeer strikte voorwaarden kunnen worden gemaakt en het resultaat moet behoedzaam door de rechter als bewijsmateriaal worden gebezigd. [3]

Het OM dient volledige openheid te betrachten wat betreft: 

  • De gemaakte afspraak; 
  • Gebruikte opsporingsmethodieken; 
  • PV’s dienen aan het dossier te worden toegevoegd en een volledig en waarheidsgetrouw beeld te schetsen.[4]

De toezegging van het OM kan uitsluitend bestaan in het bevorderen van strafvermindering. Onder de voorgestelde regeling valt niet het uitkeren van een beloning.[5]

De vraag is echter of afspraken over de bescherming in feite niet een verkapte beloningsafspraak kunnen inhouden en in hoeverre hier dan openheid over dient te worden betracht. Ik zal hier op een later moment nader op ingaan.

Onder hoofdstuk vier van de Memorie van Toelichting[6] wordt de voorgestelde rechterlijke toetsing van de afspraak met de kroongetuige besproken. 

Deze toetsing vooraf is vooral van belang ‘met het oog op de toetsing van de omvang van de toezegging die wordt gedaan en van de noodzaak en het belang van de af te leggen verklaring’. De RC zou in het kader van deze toetsing ook de risico’s van de inzet van het middel in de toetsing kunnen laten meewegen. Tot nu toe wordt deze afweging niet expliciet genoemd. 

De minister overweegt dat de RC alleen in staat is tot een goede toetsing indien hij over de daarvoor benodigde gegevens beschikt. De officier is gehouden de RC ‘alle informatie te verstrekken die hij voor zijn oordeel behoeft’. 

De minister overweegt ook: ‘Het is mede in het belang van het OM dat de RC voldoende informatie krijgt aangereikt om het geven van een gefundeerd oordeel mogelijk te maken [..]. De RC zal voorts op de hoogte moeten worden gesteld van eventuele afspraken die zijn gemaakt voor de getuige ter bescherming voor zover deze onderdeel uitmaken van de voorwaarden in de afspraak genoemd.’ 

Het is de vraag of uit deze overweging in de MvT niet glashelder volgt dat ook afspraken die een ‘verkapte beloningsafspraak inhouden’ aan de RC dienen te worden voorgehouden. Dit zou betekenen dat art. 226l Sv. slechts ziet op concrete afspraken inzake bescherming [locatie kroongetuige na vrijlating, maatregelen met betrekking tot anonimiteit] en niet op eventuele verkapte beloningsafspraken. Een goed voorbeeld zijn de afspraken die zijn gemaakt met kroongetuige Peter La S. en het liquidatieproces. 

De RC toetst op afstandelijke wijze. Kon ‘een redelijk oordelend officier van justitie’ tot deze afspraak komen. Daarbij wordt ook de proportionaliteit en subsidiariteit meegenomen. Is het gebruik van de een kroongetuige in dit specifieke strafproces wel proportioneel en kan het doel ook op andere manieren worden bereikt? 

Dit is een belangrijke vraag waar zeker niet ‘zomaar’ overheen kan worden gestapt. 

Onder punt 7[7] worden de rechten van de verdediging besproken. De minister overweegt: ‘Aan de rechten van de verdediging wordt door de voorgestelde procedure geen afbreuk gedaan, zolang volledige openheid wordt betracht over de inhoud van de afspraak, en de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld de getuigen vragen te stellen’. 

Het is nog maar zeer de vraag of deze ‘volledige openheid’ wordt betracht gezien de wijze waarop de Hoge Raad uitleg geeft aan de kroongetuigeregeling. Ik zal hier op een later moment in dit artikel nader op ingaan. 

Wat kunnen we concluderen over de bedoeling van de wetgever indien we de Memorie van Toelichting zorgvuldig lezen? 

  • Aan alle belangen in het strafproces dient recht te worden gedaan;
  • Ten opzichte van de Rechtbank en verdediging dient volledige openheid te worden betracht;
  • Aan de kroongetuige mag géén beloning worden toegezegd;
  • De officier dient aan de toetsende RC alle informatie te verstrekken die van belang is; 
  • Ook over afspraken inzake getuigenbescherming zal de RC moeten worden geïnformeerd indien deze onderdeel uitmaken van de afspraak. 

Het is op meerdere punten nog maar zeer de vraag of de bedoeling van de wetgever zich laat verenigen met de interpretatie die de Hoge Raad aan de kroongetuigeregeling heeft gegeven in het arrest van 23 april 2019. 

Interpretatie door de Hoge Raad

In het liquidatie-proces Passage is door verscheidene raadslieden geklaagd over het oordeel van het Hof op met name een drietal punten. Hiertoe zijn verscheidene cassatiemiddelen ingediend. 

Kortgezegd wordt door de verdediging geklaagd dat: 

  • Er in het proces toezeggingen zijn gedaan aan de kroongetuigen die niet hadden mogen worden gedaan. 
  • Dat de tussen OM en de kroongetuigen afgesproken beschermingsmaatregelen [die een verkapte beloningsafspraak inhouden] ten onrechte niet zijn onderworpen aan de toets van de rechter-commissaris; 
  • Dat de verklaringen van de kroongetuigen onbetrouwbaar zijn en door het Hof niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt. 

Ik zal met name ingaan op de vraag of afspraken over beschermingsmaatregelen met de verdediging dienen te worden gedeeld met het oog op toetsing van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring. 

Onder ‘paragraaf 3’ van het door de Hoge Raad gewezen arrest gaat de Hoge Raad in op enkele voorafgaande beschouwingen over het gebruik van de verklaringen van kroongetuigen. 

De Hoge Raad valt direct met de deur in huis en overweegt in RO 3.11 dat afspraken over de feitelijke bescherming van de kroongetuige als in 226l Sv. niet vallen onder de ‘afspraken’ als bedoeld in art. 226g lid 1, 2 of 4. 

Dit houdt in dat afspraken over de feitelijke bescherming van de kroongetuige volgens de Hoge Raad niet door de rechter-commissaris dienen te worden getoetst, of zelf maar in een PV dienen te worden vervat. Deze afspraken – over de feitelijke bescherming – vallen komen dus volledig buiten het zicht van zowel de verdediging als de rechterlijke macht te liggen. 

Hoewel een uitgebreid arrest is de toelichting op deze interpretatie slechts zeer beperkt. De Hoge Raad overweegt met name dat openbaarheid van deze afspraken ‘onverenigbaar zou zijn met de bescherming van de getuige’. Onder meer nu de wet geen bepaling kent betreffende de afscherming van processtukken in verband met de veiligheid van de getuige. 

Dit zal naar mijn inzien echter ook afhangen van de vraag: welke afspraken worden gedeeld? Gaat dit om gevoelige afspraken inz. identiteit na vrijlating, verblijfplaats etc. of gaat het om geldelijke afspraken, bijvoorbeeld hoe de kroongetuige de komende jaren in zijn levensonderhoud gaat voorzien. Deze laatste afspraken hoeven niet per se de veiligheid van de kroongetuige aan te tasten. Ik ga hier later op in. 

Verder volstaat de Hoge Raad met een enkele alinea: ‘Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt art. 226j lid 3 Sv. niet tot een andere uitleg van vorenstaande. Die wettelijke bepaling ziet op de verplichting tot het doen van mededeling door de rechter-commissaris van de totstandkoming van de afspraak met de getuige en de inhoud daarvan aan de verdachte ten laste van wie de verklaring is afgelegd. Art. 226j derde lid Sv. bepaalt dat geen mededeling behoeft te worden gedaan van de maatregelen bedoeld in art. 226l Sv.. Daarmee bevestigt art. 226j. derde lid wat al uit art. 226g Sv voortvloeit, namelijk dat geen verplichting bestaat toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige aan de verdachte bekend te maken, ook niet zover de RC kennis heeft gekregen van de inhoud van dergelijke toezeggingen. Dit is niet anders indien de officier onverplicht een dergelijke toezeggingen heeft aangemerkt als [onderdeel van een] afspraak in de zin van art. 226g eerste lid Sv.

Kortom toezeggingen over beschermingsmaatregelen wordt in zijn geheel niet getoetst. Deze afspraken worden kennelijk gemaakt in de besloten kamertjes van het OM en hoeven niet met de rechter, de verdediging of het grote publiek te worden gedeeld. Naar mijn inzien zou een meer duidelijk onderscheid moeten worden gemaakt over afspraken van feitelijke aard [verblijfplaats, identiteit] en monetaire afspraken [over geld]. Deze afspraken komen immers dicht in de buurt van een verkapte beloningsafspraak en raken niet direct de veiligheid van de kroongetuige. 

De schrijver van dit artikel heeft grote bezwaren tegen deze interpretatie van de Hoge Raad. Deze miskent dat afspraken ‘in het kader van de bescherming’ soms verkapte afspraken inzake beloning zijn, zij miskent het belang van de verdediging de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te toetsen, en ten onrechte wordt gesteld dat deze afspraken niet kunnen worden gedeeld zonder de veiligheid van de getuige in het geding te brengen. 

De interpretatie gaat ook voorbij aan de bedoeling van de wetgever zoals deze blijkt uit de Memorie van Toelichting en de belangen van de verdediging in haar geheel. Ten onrechte wordt gesteld dat er geen praktische oplossingen zijn voor de bezwaren die de Hoge Raad ziet. 

De strikte scheiding tussen art. 226g Sv. ‘afspraken met de kroongetuigen’ en art. 226l Sv. [beschermingsmaatregelen] is artificieel. Zij is in strijd met de overweging in de Memorie van Toelichting dat ten opzichte van de Rechtbank en de verdediging volledige openheid dient te worden getracht.  

Standpunt ondergetekende

Het is helder dat ‘de afspraak’ als in art. 226g Sv – die dus met de RC moeten worden gedeeld – volgens de HR restrictief moeten worden uitgelegd: RO 3.11 ‘Ook al kan de maatregelen die de minister voornemens is te treffen in het belang zijn voor het al dan niet tot stand komen van de art. 226g Sv lid 1 Sv bedoelde afspraak met de getuige, de toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige maken geen onderdeel uit van de in art. 226g eerste lid bedoelde afspraak. Ook het 2e lid van art. 226g noopt niet tot het op schrift stellen of omschrijven van dergelijke toezeggingen. Toezeggingen die met het oog op de feitelijke bescherming van de getuige worden gedaan, kunnen ook niet worden beschouwd als afspraken in de zin van art. 226g Sv.

Met een eenvoudige pennenstreek maakt de Hoge Raad zich hier wel makkelijk van de zaak af. Alle afspraken in het kader van de feitelijke bescherming vallen niet onder één van de leden van art. 226g Sv. en dienen niet door de rechter-commissaris te worden getoetst. 

Weliswaar staat in art. 226j lid 3 Sv. dat over de maatregelen tot feitelijke bescherming van de getuige [art. 226l Sv.] geen mededeling behoeft te worden gedaan aan de verdachte ten laste van wie de verklaring is afgelegd, maar deze bepaling moet wél in het juiste licht worden gezien. 

Deze bepaling gaat mijns inziens over de afspraken die vertrouwelijk dienen te blijven met het oog op veiligheid van de getuige. Het spreekt vanzelf dat de veiligheid van de getuige boven alles gewaarborgd dient te blijven. Deze bepaling dient echter niet te worden ‘misbruikt’ om andere belangrijke afspraken – die niet aan de veiligheid van de getuige raken – door de verdediging te laten toetsen.  

Dit is in strijd met de Memorie van Toelichting waarin is overwogen dat:

  • Alle belangen in ogenschouw dienen te worden genomen; 
  • Naar de RC en de verdediging volledige openheid dient te worden betracht; 
  • Géén afspraken mogen worden gemaakt over beloning; 
  • Afspraken over getuigenbescherming dienen te worden gedeeld met de RC indien deze onderdeel uitmaken van ‘de afspraak’ [als in art. 226g Sv]. 

Ondergetekende stelt dat deze restrictieve uitleg van ‘de afspraken’ als bedoeld in art. 226g Sv. zeer onwenselijk is vanuit verdedigingsperspectief, maar ook vanuit het perspectief van de waarheidsvinding. 

In het passage-proces is bijvoorbeeld gebleken dat kroongetuige Peter La S. 1,4 miljoen heeft gekregen voor zijn verklaringen[8]. Dit blijkt uit berichten van NOS, wat als een betrouwbare bron kan worden aangemerkt. Volgens het Openbaar Ministerie zou het gaan om 3 ton voor een nieuwe woning, 3 ton om een nieuw bedrijf te starten en 8 ton [over 10 jaar] voor beveiliging en levensonderhoud.[9]

Het is opvallend en onwenselijk dat dergelijke afspraken – die uiteindelijk kennelijk wel ter ore komen aan de NOS – niet binnen de strafzaak zelf dienen te worden gedeeld. Immers, deze kroongetuige krijgt dus uiteindelijk 80.000 euro per jaar om van te leven en in zijn beveiliging te voorzien. Het valt op dat deze afspraken naar oordeel van het OM kennelijk ‘de veiligheid van de kroongetuige kunnen aantasten’, maar vervolgens wel bij de NOS terechtkomen. 

Dergelijke bedragen werken voor een kroongetuige wel degelijk als ‘prikkel’ en kunnen van invloed zijn op de verklaring die de kroongetuige aflegt. De kroongetuige wordt immers een ‘goed leven’ geboden voor zijn verklaringen. De vraag is of een dergelijke prikkel de [betrouwbaarheid van] de uiteindelijke verklaring niet beïnvloedt nu de kroongetuige immers ‘uit eigen belang’ kan besluiten kroongetuige te worden waarbij niet zozeer de waarheid het hoogste goed is, maar het eigen belang van de kroongetuige uit het criminele circuit te stappen. Bijvoorbeeld kan de eigen rol van de kroongetuige worden verkleind en de rol van andere verdachten worden aangedikt.   

Overigens bleek kroongetuige Peter La S. uiteindelijk zeer ontevreden over zijn ‘deal’ met het Openbaar Ministerie. [10]

Het valt op dat het OM weinig gemotiveerd is inzage te geven in dergelijke afspraken terwijl het OM op andere momenten juist weinig zorgvuldig met het belang van de veiligheid van de kroongetuige omgaat. Bijvoorbeeld is de foto van Nabil B. meerdere malen ‘per ongeluk’ in dossier van andere verdachten in het strafproces terechtgekomen en hebben meerdere betrokkenen geklaagd over de veiligheidsmaatregelen. Het argument van veiligheid door het OM vind ik in dit kader onvoldoende betrouwbaar. 

Het OM kan beter investeren de eigen veiligheidsmaatregelen verbeteren dan het argument van veiligheid in het geding te brengen op het moment dat het gaat om verdedigingsrechten.  

Het is ook niet onvoorstelbaar dat de kroongetuige bij een aantrekkelijke ‘deal’ eerder geneigd zal zijn een voor het Openbaar Ministerie wenselijke verklaring af te leggen. De verdediging wordt buiten spel gezet omdat afspraken niet transparant zijn en de motieven en wijze waarop deze motieven de verklaring [kunnen] hebben beïnvloed dus niet kunnen worden onderzocht. Al met al, zoals reeds aan het begin genoemd, zeer betreurenswaardig in het kader van het verdedigingsbelang en de waarheidsvinding. 

Ook het grote publiek wordt de waarheid in dit kader overigens onthouden.

Aanbevelingen

Ik pleit daarom met nadruk voor een meer transparante kroongetuigeregeling [uiteraard enkel waar het een ‘verkapte’ begunstiging betreft] die het mogelijk maakt de betrouwbaarheid van een kroongetuigeverklaring beter op waarheid te toetsen. Ook op andere punten dienen de afspraken voldoende door de verdediging te kunnen worden getoetst. 

Alleen afspraken die de veiligheid van de kroongetuige raken dienen vertrouwelijk te blijven. Andere afspraken dienen met de RC en de verdediging te worden gedeeld opdat deze kunnen worden getoetst. Afspraken die in feite een verkapte beloning dienen zeker voor toetsing vatbaar te zijn.

De RC dient zich bij de toetsing naar de mening van ondergetekende ook uit te laten over de vraag of inzet van het middel van de kroongetuige in de desbetreffende zaak wel wenselijk is met het oog op de maatschappelijke veiligheid en of de veiligheid van betrokkenen wel voldoende gewaarborgd is. De [advocaat] van de verdachte zou al bij deze toetsing een rol moeten krijgen en zich mede moeten kunnen uitlaten over de betrouwbaarheid van de kroongetuige.

In tegenstelling tot wat de Hoge Raad stelt biedt art. 226j lid 3 voldoende waarborgen om afspraken die de veiligheid van de kroongetuige raken niet met de verdediging te delen.  

Het Openbaar Ministerie zou de veiligheid van de kroongetuige verder beter kunnen garanderen door zelf zorgvuldig om te gaan met de anonimiteit van de kroongetuige. Zo zat de foto van Nabil B. al vier keer in het dossier van andere verdachten.[11]  Dit was overigens ná de tragische incidenten met de broer van de kroongetuige en diens advocaat. Hoe het OM zó onzorgvuldig kan zijn blijft een raadsel. 

Ik spreek derhalve de hoop uit dat de regeling naar de toekomst toe stevig wordt aangescherpt waarbij het verdedigingsbelang en het recht op een eerlijk proces voldoende wordt gewaarborgd. 

Het is daarnaast de vraag of de kroongetuigeregeling in haar huidige vorm de Europees rechtelijke toets zou kunnen doorstaan. 

Door de huidige lijn van de Hoge Raad komt het recht op een eerlijk proces in gevaar [art 6 EVRM]. Immers ‘to examine or have examined witnesses against him’ is een minimum vereiste voor het recht op een eerlijk proces in de zin van het EVRM [art 6 lid 3 EVRM]. Wanneer belangrijke informatie inz. afspraken met het OM niet bekend zijn bij de verdediging kunnen vanzelfsprekend niet de juiste vragen worden gesteld.

Het Europees Hof tikte Nederland al eerder op de vingers waar het ging om het gebruik van kroongetuigen in het strafproces. [12]

Tot hierover duidelijkheid komt pleit ondergetekende voor veel meer transparantie over de afspraken met kroongetuigen door het Openbaar Ministerie, zoverre de veiligheid van de kroongetuige dit toelaat. 

Het OM moet het argument van de veiligheid echter niet als gelegenheidsargument gebruiken om de verdediging informatie te onthouden. 

Conclusie 

De strikte scheiding tussen ‘afspraken in het kader van bescherming’ en ‘de deal’ is in dit kader kunstmatig en imaginair. Waarom de veiligheid van de kroongetuige in het geding zou komen indien monetaire afspraken met de kroongetuige zouden worden gedeeld is door het OM dan ook onvoldoende duidelijk.

Het is tijd voor een scherpe aanpassingen van de regeling ten bate van de belangen van de verdediging. Het is te hopen dat naar de toekomst toe in dit kader een rigoreuze koerswijziging van de Hoge Raad zal kunnen worden bespeurd.  


[1] Kamerstukken II 1998-1999, 13229, nr. 3, pag. 3  

[2] Pag. 2. 

[3] MvT, pag. 6 

[4] MvT, pag. 7 

[5] MvT, pag. 7

[6] MvT, pag. 8 

[7] MvT, pag 15

[8] NOS-Nieuws 18 maart 2012, ‘Kroongetuige La S. krijgt 1,4 miljoen’. 

[9] P. Vughts, ‘Kroongetuige liquidatieproces kreeg geen grote zak geld’, Parool 23 maart 2012.

[10] A. Vermaat, ‘De spin in het web stopt ermee’, Trouw 17 augustus 2010

[11] J. Roele, ‘OM blundert en verspreidt voor de 4e keer foto van kroongetuige Nabil B.’, Parool 8 november 2020

[12] ‘Europees Hof tikt Nederland op de vingers waar het gaat om kroongetuige’, NRC 16 juli 2021. 

.