De bank heeft tegenwoordig vanuit onder meer vanuit de Wwft [de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme] en de Wft een verregaande plicht cliënten en ‘verdachte transacties’ te onderzoeken. De klant en eventuele transacties die eventuele vraagtekens oproepen dienen voortdurende te worden onderzocht.
Banken zijn hier veel strenger in geworden en hebben grote compliance-afdelingen opgezet.
De bank is erg op zijn qui vive aangezien er in het verleden grote boete’s zijn betaald [tot wel 775 miljoen euro door bijvoorbeeld de ING] voor het niet vervullen van de ‘poortwachtersfunctie’. Banken zouden te weinig hebben ingegrepen bij witwas-activiteiten.
Het gevolg is echter dat nu elke transactie snel in het oog springt van de bank en tot een mogelijke blokkade kan leiden. Denk bijvoorbeeld aan transacties die worden overgemaakt vanuit het buitenland [mogelijk heeft u familie of een onderneming in het buitenland], maar ook personen die ongewild in een fraude betrokken raken. Of u heeft een opname gedaan om een contante betaling te doen of juist een contante betaling gestort.
Indien uw rekening is geblokkeerd en/of u bent opgenomen in het intern of extern van verwijzingsregister is het van belang zo snel mogelijk actie te ondernemen. Houd correspondentie van de bank goed in de gaten te houden. Zorgt u ook dat u tijdig reageert op eventuele aangekondigde acties.
Uiteraard staat het u vrij hierbij een advocaat in de arm te nemen.
Hieronder wordt ingegaan op een aantal vragen betreffende een bankblokkade, mogelijke beëindiging van de bankrelatie en opname in het intern- of extern verwijzingsregister.
Mag de bank zomaar uw bankrekening zomaar blokkeren?
Het is van belang te onthouden dat de bank niet hoeft te bewijzen dat u een strafbaar feit zoals witwassen of oplichting heeft gepleegd. De bank heeft de taak om risico’s van bijvoorbeeld witwassen of zelfs financiering van terrorisme te beperken. Hiertegenover staat het belang van de klant bij een bankrekening. Een bankrekening is immers volstrekt noodzakelijk om te kunnen deelnemen aan het maatschappelijke verkeer.
Kan de bank nu zomaar uw rekening blokkeren en/of de relatie met u beëindigen?
Op grond van art. 35 van de algemene bankvoorwaarden – waar doorgaans naar kan worden verwezen – kan de bank de relatie beëindigen. Het betreft immers een contractuele relatie tussen twee partijen. Hierbij dient de bank echter wel een afweging te maken tussen het belang van de bank en uw belang bij toegang tot het financiële verkeer. De bank heeft een maatschappelijke functie en dient uw belang bij het hebben van een bankrekening dus mee te wegen, zo is ook in de rechtspraak bepaald.
Wat is het intern verwijzingsregister?
Het interne verwijzingsregister is het register van de bank waar u zaken mee doet. Medewerkers van veiligheidszaken van die bank kunnen dan van een bepaalde melding kennisnemen. Een vermoeden van een strafbaar feit ten nadele van de bank is hiervoor voldoende.
Wat is het extern verwijzingsregister? Kan ik iets doen tegen registratie in het extern verwijzingsregister?
Het extern verwijzingsregister is tevens niet zozeer een verplichting vanuit de Wwft maar een ‘interne lijst’ waarop ‘verdachte klanten’ vermeld zijn. Het aanvragen van een creditcard, het afsluiten van een zakelijke rekening, een lening of een hypotheek is niet meer mogelijk als u op deze ‘zwarte lijst’ staat.
Het is dus van het grootste belang dat u niet op deze lijst komt te staan, en als u erop staat, dat u er weer zo snel mogelijk vanaf komt.
Volgens het eigen protocol van banken mag u alleen op de lijst worden gezet als in voldoende mate vaststaat dat u betrokken bent geweest bij fraude en een bedreiging vormt voor andere klanten, de bank of de financiële sector. U kunt voor maximaal 8 jaar op de lijst worden geplaatst. Het geven van foutieve of valse informatie kan een aanleiding zijn u in het extern verwijzingsregister te plaatsen. Uit rechtspraak blijkt wel dat inschrijving in dit register in verhouding met zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ook heeft de rechtbank in bepaalde gevallen geoordeeld dat de inschrijving voor de maximale duur [van 8 jaar] te lang is.
Plaatsing in het EVR is officieel een waarschuwing en geen straf of sanctie maar de persoonlijke en zakelijke consequenties kunnen gigantisch zijn.
Dit wringt des te meer nu bepaalde transacties ‘verdacht’ kunnen lijken terwijl hier een goede en legitieme verklaring voor bestaat, denk bijvoorbeeld aan – legale – betalingen vanuit het buitenland.
Het is van belang snel en op de juiste manier in actie te komen. Indien u een verklaring kunt geven voor uw transactie is het raadzaam deze verklaring aan de bank te geven.
De praktijk leert dat personen al snel in het EVR worden geplaatst. Soms is zelfs een seponering van uw zaak onvoldoende om u uit het EVR te halen. U zult echt moeten toelichten waarom u geen risico bent voor het financiële verkeer.
Uiteraard dient ook uw persoonlijke belang in dit kader te worden meegewogen en dient de [duur van] de inschrijving aan de wettelijke eisen te voldoen.
Wat kan ik doen als ik er met de bank niet uitkom? Alternatieve geschilbeslechting versus de gang naar de rechter
Indien u er met de bank niet uitkomt is één van de opties om u te wenden tot het Kifid [Klachteninstituut Financiële Dienstverlening]. Dit is een ‘alternatieve vorm van geschilbeslechting’ [tussen u en de bank]. Uw klacht wordt behandeld door dit instituut.
Het Kifid kijkt of de bank terecht uw rekening heeft geblokkeerd [en/of u terecht in het intern/extern verwijzingsregister heeft geplaatst]. Ook wordt er een belangenafweging gemaakt tussen het belang op risico-beperking van de bank en uw belang deel te nemen aan het maatschappelijke verkeer.
De gang naar het Kifid kan een oplossing vormen van uw bancaire problemen. Een advocaat is niet noodzakelijk, maar mogelijk wel raadzaam.
De rechter; kort geding
U kunt ook naar de rechter, en een kort geding aanspannen. Deze procedure leidt tot een gedegen toetsing van Rechtbank. De procedure kan echter kostbaar zijn, alsmede tijdrovend.
AVG
Verstrekken van uw persoonlijke gegevens aan de bank kan natuurlijk op gespannen voet staan met uw privacy en de AVG [Algemene verordening gegevensbescherming]. Bijvoorbeeld de algemene principes binnen de AVG van dataminimalisatie en opslagbeperking.
Waar kan ik nog bankieren als mijn rekening is geblokkeerd
U heeft recht op een basisrekening. Alle transacties op deze rekening worden beheerd en gecontroleerd.
Het schijnt ook dat het vaak nog mogelijk is een [digitale] bankrekening te openen in Litouwen.
Conclusie
Blokkade van uw bankrekening en plaatsing in het intern / extern verwijzingsregister is een [heel] vervelende aangelegenheid die diep kan ingrijpen in uw persoonlijke en / of zakelijke leven. Kom snel in actie en verstrek de juiste informatie aan de bank. Een advocaat kan u hierbij helpen. Indien correspondentie met de bank niet tot een oplossing leidt staat de weg naar het Kifid open. U kunt ook overwegen een procedure jegens te bank te starten.
Neem contact op met Canstein Advocatuur en informeer naar de mogelijkheden.
U bent aangehouden door de politie omdat u wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit. De politie heeft dan het recht om u aan te houden op basis van het Wetboek van Strafvordering. Er dient wel sprake te zijn van een redelijke verdenking [art. 29 Sv.].
Wat zijn uw rechten?
U heeft recht op een advocaat (art 18: Rechtsbijstand)
De politie is u verplicht te mededelen dat u recht heeft op een advocaat dit moeten zij u melden voorafgaand het eerste verhoor. Dit kan een gratis piket advocaat zijn die krijgt u dan toegewezen door de politie deze heeft de verplichting u binnen twee uur na oproep te bezoeken. U kunt ook een voorkeursadvocaat naar eigen keuze doorgeven, de politie zal deze dan contacteren en deze advocaat heeft ook de plicht om u binnen 2 uur na oproep te bezoeken. Voordat u met uw advocaat heeft gesproken hoeft u geen enkele vraag van de politie te beantwoorden, u hoeft ook niet mee te werken aan enig onderzoek.
U heeft het recht te zwijgen(zwijgrecht: art. 29 Wetboek van Strafvordering)
Zodra het verhoor begint bent u niet tot antwoorden verplicht. Als u zich laat bij staan door een advocaat is het belangrijk dat u goed bespreekt of het verstandig is om antwoord te geven of dat u beter zich kan beroepen op uw zwijgrecht. Ingezien dat alles wat u verklaart tijdens het verhoor ook tegen u gebruikt kan worden.
Hoe lang mag de politie u vasthouden?
Aanhouding (Max) 9 uur
De politie mag u maximaal 9 uur vasthouden voor de aanhouding en de ophouding voor het onderzoek. De uren tussen 00:00 uur en 09:00 uur tellen niet mee. Bijvoorbeeld wanneer u om 05.00 uur wordt aangehouden, mag de politie u tot 18.00 uur vasthouden. Ondanks dat de uren tussen 00:00 uur en 09:00 uur niet mee tellen, mag de politie u wel verhoren tussen deze tijden.
Inverzekeringstelling (Max) 3 dagen
Als de politie na het eerste verhoor nog steeds reden denkt te hebben om u te verdenken van een strafbaar feit, kan de hulpofficier van justitie een bevel tot inverzekeringstelling geven. De politie is dan bevoegd u 3 dagen langer vast te houden. De tijd van het inverzekeringstelling gaat pas in na afloop van de 9 uur van de aanhouding. Het is mogelijk bij bijzondere omstandigheden dat deze duur nog een keer word verhoogd met 3 dagen. Daarna zal de officier van justitie beslissen of u het verdere onderzoek op vrije voet mag afwachten of dat u in belang van het onderzoek voor de rechter-commissaris moet worden geleid met aanvraag voor bewaring. In bepaalde gevallen kan de inverzekeringstelling met drie dagen worden verlengd.
Voorloopige hechtenis (Bewaring) (Max) 14 dagen
Bij een serieuze verdenking van een strafbaar feit waar een gevangenisstraf op staat van 4 jaar of langer of voor de misdrijven genoemd in artikel 67 van het wetboek van strafvordering, kan de officier van justite vragen voor voorlopige hechtenis(bewaring) bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris zal dan kijken of de aanhouding terecht en volgens de regels is gebeurd, of er een serieuze verdenking is en niet een vage verdenking en of er 1 of meer gronden zijn voor het eis van voorlopige hechtenis. Bij de gronden zal de rechter-commissaris kijken of er sprake is van vluchtgevaar, of er vrees is dat bij vrijlating verdachte een vergelijkbare feit pleegt(recidivegevaar/veelpleger), of verdachte een gevaar vormt voor de staat of de gezondheid en veiligheid van personen of goederen, of verdachte binnen 5 jaar na veroordeling van een misdrijf weer verdacht word van een misdrijf en of er vrees is dat verdachte bij vrijlating het onderzoek zal saboteren of tegen werkt door sporen uit te wissen of getuigen te beinvloeden. Als 1 of meer van deze gronden aanwezig zijn kan de rechter-commissaris u in voorlopige hechtenis plaatsen met een duur van maximaal 14 dagen.
Wilt u dat de voorlopige hechtenis stopt, of dat die (kort) wordt onderbroken? Dan kunt u een verzoek tot opheffing of tot schorsing indienen bij de rechter. Ook kunt u als verdachte in hoger beroep gaan als u het niet eens bent met een beslissing van de rechter over de voorlopige hechtenis.
Gevangenhouding (Max) 90 dagen
Wil de officier van justitie u, na de eerste fase langer in voorlopige hechtenis houden? Dan vraagt hij de rechtbank om uw gevangenhouding te bevelen dit vindt plaats in het huis van bewaring. Zodra een strafrechter de zaak in behandeling neemt, kan dit ook in de gevangenis zijn. De raadkamer van de rechtbank beslist over gevangenhouding, het bevel tot gevangenhouding is van kracht gedurende een termijn van ten hoogste 90 dagen.
Zijn er algemene tips wanneer u wordt aangehouden?
Die zijn er zeker. Algemene tips waarmee u rekening dient te houden zijn:
Onthoud goed de naam van uw voorkeursadvocaat. Geeft u geen voorkeursadvocaat op dan krijgt u een willekeurige advocaat aangewezen. Uiteraard kiest u liever voor de advocaat van uw voorkeur waar u vertrouwen in heeft.
Onthoud het nummer van een familielid, of andere naaste. In bepaalde gevallen komt u lastig bij uw telefoon. U heeft echter wél recht uw naaste in kennis te stellen van uw aanhouding.
Leg geen enkele verklaring af en geef geen toestemming voor onderzoeken [bijvoorbeeld huiszoeking of andere onderzoeken] vóórdat u met uw advocaat heeft gesproken en derhalve juridisch advies heeft ingewonnen.
Heeft u verdere vragen over het verloop van uw strafzaak? Neem contact op met Canstein Advocatuur!
U heeft een brief gekregen dat u zichzelf moet melden bij de PI. Dit is einde verhaal. U moet in detentie, toch? Nee, ook in deze situatie zijn er nog mogelijkheden.
Vóór u de brief heeft gekregen
In sommige gevallen is het handig al stappen te nemen vóór u de meldbrief heeft gekregen.
Bij vrijheidsstraffen van 6 maanden of minder;
Bij een taakstraf;
Bij een voorwaardelijke straf die ten uitvoer wordt gelegd van 6 maanden of minder;
Een straf die een jaar na het onherroepelijk worden hiervan, nog steeds niet ten uitvoer is gelegd.
Bij deze straffen schort een gratieverzoek de tenuitvoerlegging namelijk op, maar alleen als de straf nog niet is aangevangen (art. 6:7:2 Sv.). Door (o.a.) de meldbrief vangt de tenuitvoerlegging aan en kan de straf dus niet meer opgeschort worden middels een gratieverzoek. Ook bijvoorbeeld het uitvaardigen van een arrestatiebevel houdt bijvoorbeeld in aanvang van de tenuitvoerlegging in. In dit kader is het in dergelijke gevallen dus raadzaam zo snel mogelijk een gratieverzoek in te dienen – indien hier gronden voor zijn – opdat de taakstraf / kortdurende gevangenisstraf van rechtswege wordt opgeschort.
In zijn algemeenheid is het handig ‘zo snel mogelijk’ nadat uw zaak onherroepelijk is geworden ‘in actie’ te komen en een gratieverzoek in te dienen, als u meent dat hiervoor gronden zijn. De kansen dat de tenuitvoerlegging kan worden opgeschort worden hiermee groter.
Voor langere straffen zal de beslissing tot opschorting een beslissing van de officier van justitie zijn [art. 6:7:2 lid 2 Sv]. In dergelijke gevallen wordt opschorting slechts in uitzonderlijke gevallen toegekend.
Ook als er sprake is van een ‘korte straf / taakstraf’ en er is wél al een meldbrief ontvangen, of in gevallen van een langere gevangenisstraf, staan er echter nog mogelijkheden open.
De meldbrief is reeds ontvangen, stel op tijd bezwaar in!!
De meldbrief is door u reeds ontvangen. U moet zich melden in de PI. Wat nu.
U kunt binnen 7 dagen na dagtekening van de meldbrief schriftelijk bezwaar maken of uitstel vragen. Houdt u dus goed uw postbus in de gaten en zorgt u dat u deze brief tijdig onder ogen krijgt!! Het is namelijk belangrijk dat het bezwaarschrift op tijd wordt ingediend. Een te laat ingediend bezwaarschrift is niet-ontvankelijk. Er zijn dan geen stappen meer te nemen, en u moet zich gewoon melden in de PI.
Wat zijn nu goede redenen voor een gegrond bezwaarschrift en dus uitstel van de meldplicht?
Problemen in de werksituatie die kunnen leiden tot ontslag;
Voortijdig moeten beëindigen van scholing / opleiding;
Geen zaakwaarnemer gedurende detentieperiode;
Gezinsproblematiek.
Kortom, verschillende redenen kunnen een verzoek tot uitstel rechtvaardigen, maar deze zijn er meestal in gelegen dat een ‘positief traject’ dat u bent ingezet in de maatschappij ‘wordt doorkruist’. Denk dus aan een baan, scholing, bedrijf, of zwaarwegende familieomstandigheden. De omstandigheden moeten wel ‘zeer dringend’ zijn.
In het bewaarschrift noemt en onderbouwt u de redenen, maar legt u ook bewijsstukken over. Het is verstandig u te laten bijstaan door een advocaat zodat uw verzoek / bezwaar de meeste kans van slagen heeft.
Uw bezwaar is afgewezen, wat nu?
Stel uw bezwaar is afgewezen, wat nu? Nu zijn er geen mogelijkheden meer toch? Dit is onjuist. Indien u het niet eens bent met afwijzing van het bezwaar, en u heeft een nieuwe meldbrief ontvangen waarbij u zich alsnog moet melden, kunt u in beroep gaan tegen deze beslissing bij de RSJ [Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugd]. Ook hier geldt een termijn van 7 dagen na dagtekening. Dus houdt u wederom uw postbus goed in de gaten.
Hoe wordt het beroep bij de RSJ behandeld?
De RSJ vraagt bij de betrokken partijen de stukken op en stelt hieruit het dossier samen. Het gehele dossier wordt toegestuurd aan alle betrokken partijen, zoals de DJI, de klager en de advocaat. Het beroep wordt behandeld door een beroepscommissie van de RSJ. Dit gebeurt schriftelijk of er volgt een mondelinge behandeling. Dit hangt af van de zaak.
Indien besloten is tot een schriftelijke behandeling maar deze alsnog niet voldoende blijkt, volgt alsnog een mondelinge behandeling. U krijgt een uitnodiging van deze zitting. Soms neemt de RSJ direct na afloop van de zitting een beslissing, soms wordt aanvullend onderzoek gedaan.
De uitspraak wordt schriftelijk uitgewerkt en toegezonden. U krijgt de beslissing dus niet ter plaatse te horen, maar krijgt deze later op schrift.
Schorsing
Hangende het beroep kan de advocaat om schorsing van de meldplicht vragen zodat u zich niet nog tijdens het beroep hoeft te melden. De RSJ neemt een beslissing op het verzoek tot schorsing.
Conclusie
Indien u een brief heeft gekregen dat u zich moet melden bij de PI staan er zeker nog mogelijkheden open. Zorgt u dat u tijdig op de hoogte bent van de meldbrief zodat u tijdig bezwaar kan maken tegen de melddatum en indien nodig beroep kan instellen. Deze juridische mogelijkheden staan alleen open voor zelfmelders.
Wanneer kan de officier van justitie een ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel vorderen? Welke weren kan de advocaat voeren?
Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
In bepaalde gevallen is een strafzaak nog niet afgelopen met een (eventuele) veroordeling en oplegging van een strafmaat. Door de officier van justitie kan ook nog een vordering ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden ingediend. Deze zaak kan gelijktijdig [direct aansluitend] met de strafzaak worden behandeld of in een aparte zaak.
De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is geregeld in art. 36e Sr. De officier kan vorderen dat bij afzonderlijke beslissing een maatregel ontneming wederrechtelijke voordeel wordt opgelegd bij veroordeling van een strafbaar feit.
Wanneer kan een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden ingediend?
Deze verplichting kan worden opgelegd aan personen die voordeel hebben genoten door middel van of uit de baten van het feit waarvoor de persoon veroordeeld is of een ander feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan. De veroordeelde dient dan een bedrag aan de staat te betalen indien aannemelijk is dat dat feit of andere strafbare feiten er op enige wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft gekregen.
Het begrip ‘voldoende aanwijzingen’ is behoorlijk ruim. De verdediging behoort wel in de gelegenheid te worden gesteld te onderbouwen dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er de door de verdachte andere strafbare feiten zijn begaan waarvan het aannemelijk is dat hier voordeel mee is genoten [HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2001/46].
Mogelijk dient van voorwerpen / uitgaven tot 6 jaar voorafgaand aan het misdrijf de legale herkomst te worden aangetoond!
In het bovengenoemde geval kan ook worden vermoed dat uitgaven gedaan in een periode van 6 jaar voorafgaan aan het plegen van het misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat de uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten (lid 3a van art. 36e). Er ligt (in een periode van 6 jaar!!) voorafgaand aan het misdrijf dus een bewijslast bij de veroordeelde in ieder geval aannemelijke te maken dat uitgaven met legale inkomsten zijn bekostigd. Dit wordt het ‘bijzonder bewijsvermoeden’ genoemd. Dit houdt kort gezegd dus in dat het aan de verdachte is te bewijzen dat uitgaven 6 jaar voorafgaand aan het misdrijf met legale inkomsten zijn voldaan. Deze werkwijze, waarbij de bewijslast volledig komt te liggen bij de verdachte de legale herkomst aan te tonen, zou niet in strijd zijn met het EVRM. Hetzelfde geldt voor voorwerpen die in deze periode aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren (lid 3b van art. 36e).
De rechter kan op eigen gelegenheid (‘ambtshalve’) deze termijn bekorten (lid 4).
Bedrag wordt vastgesteld op grond van een schatting
De rechter stelt het bedrag vast. Dit berust op grond van een schatting (lid 5). Het voordeel betreft ook een besparing van kosten. De waarde van voorwerpen wordt bepaald door de marktwaarde op het moment van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengt (ook deze waarde wordt dus bepaald aan de hand van een schatting). Het bedrag kan ook lager vast worden gesteld dan het geschatte voordeel. De rechter kan rekening houden bij het bepalen van de ontneming met de draagkracht van de veroordeelde. Hiertoe moet wel een verzoek worden gedaan door bijvoorbeeld de advocaat. Zonder een dergelijk verzoek kan de rechter de ontneming echter ook ambtshalve matigen indien hij dit noodzakelijk acht (lid 5).
Voorwerpen kunnen alle zaken – geld, waarde van een onderneming, bezittingen – en vermogensrechten zijn (denk dus aan aandelen en obligaties. Muziekrechten etc. etc. etc.).
Afgeloste schadevergoedingen aan het slachtoffer worden op de ontneming in mindering gebracht. Het moet dan wel gaan om reeds afgeloste bedragen.
Wat als de veroordeelde niet op tijd betaald?
Indien de veroordeelde de – toegewezen – maatregel wederechtelijk verkregen voordeel niet – tijdig voldoet kan de veroordeelde worden gegijzeld (art. 6:6:25 Sv.). Deze vordering – tot gijzeling – dient het OM in te dienen bij de kantonrechter. De veroordeelde wordt opgeroepen. Het is als veroordeelde verstandig op deze zitting te verschijnen. Zo kan tegen de gevorderde gijzeling verweer worden gevoerd. Bijvoorbeeld als de veroordeelde niet bij machte is te betalen dient de vordering te worden afgewezen (lid 6). Het is dus als veroordeelde beter ‘dan de ogen te sluiten’ om naar de zitting te gaan. Een deskundige advocaat kan ter zitting het nodige verschil maken.
De rechter bepaalt bij het opleggen van de maatregel hoe lang de veroordeelde kan worden gegijzeld indien niet tijdig wordt betaald. De maximale gijzelingsduur is 3 (!!) jaar. Er wordt niet meer dan 1 dag opgelegd voor elke € 25,00 opgelegde ontnemingsmaatregel (lid 11).
Wordt er rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde?
Er kan een maatregel worden opgelegde die de draagkracht van de veroordeelde ver overschrijdt. De rechter kan de ontnemingsvordering – bijvoorbeeld op verzoek van de advocaat – in dit kader lager vaststellen.
Samenvattend; welke weren kan de advocaat voeren?
Allereerst kan natuurlijk worden betwist dat er voordeel is genoten uit het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, ook de aanwezigheid van andere strafbare feiten waaruit voordeel is genoten kan uiteraard worden betwist. Indien nodig dienen van uitgaven of voorwerpen tot 6 jaar vóórafgaand aan het strafbaar feit de legale herkomst te worden verantwoord. Daarnaast kan de schatting van de hoogte van het voordeel worden betwist. Ook kunnen er kosten worden opgevoerd die op de ontnemingsvordering in mindering kunnen worden gebracht. Ook kunnen er omstandigheden naar voren worden gebracht betreffende de draagkracht van veroordeelde op basis waarvan de ontnemingsvordering door de rechter lager dient worden vastgesteld [lid 5 art. 36e].
Het zal de goede lezer niet zijn ontgaan dat de ontnemingsmaatregel (zeer) breed is opgesteld en zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. Het is noodzakelijk een goede advocaat in de arm te nemen die op essentiële punten een kwalitatief goed verweer kan voeren tegen de vordering van de officier (of A-G) op dit punt. Neem contact op met Canstein Advocatuur!
Taxichauffeurs vervullen een belangrijke rol bij het vervoeren van mensen in en rond de stad. Zij zijn verantwoordelijk voor de veiligheid en het comfort van de passagiers. Om deze verantwoordelijkheid te waarborgen zijn wetten en richtlijnen ontworpen om het gedrag en de activiteiten van taxichauffeurs te reguleren, zoals de Wet Personenvervoer 2000.
Taxivervoer zonder vergunning
Illegale taxi’s zijn voertuigen die taxidiensten aanbieden zonder de vereiste vergunningen of licenties van de autoriteiten. In de volksmond wordt dit ook wel ‘snorderen’ genoemd. Volgens artikel 7 van de Wet personenvervoer 2000 is het verboden om openbaar vervoer te verrichten zonder een geldige communautaire vergunning, behalve in gevallen van treinvervoer of besloten busvervoer. Dit betekent dat elke taxi die openbaar vervoer aanbiedt, zoals het oppikken van passagiers op straat, een geldige vergunning moet hebben.
Het tweede lid van artikel 7 benadrukt het belang van het hebben van een geldig bewijs van deze vergunning in het voertuig tijdens het vervoer. Zonder dit document mag er geen openbaar vervoer worden verricht.
Het derde lid van artikel 7 maakt het tevens verboden om een gewaarmerkt afschrift van een communautaire vergunning door te verkopen aan anderen. Deze vergunningen zijn strikt persoonlijk en mogen niet worden overgedragen aan derden.
Wanneer is er nu sprake van het verrichten van taxivervoer? Er dient er dus een vergunning te zijn afgegeven? In ieder geval dient er te zijn overeengekomen dat er een ritprijs wordt betaald. Het is niet noodzakelijk dat de taxirit daadwerkelijk al is betaald. Voldoende is dat er een betaling is overeengekomen [ECLI:HR:NL:2019:782]. Als er helemaal niet over betaling is gesproken zal in de regel vrijspraak volgen [uitspraak Rb Haarlem d.d. 12 februari 2024; parketnummer 96-122125-22].
Veiligheid aan het stuur: regels rondom de arbeids- en rusttijden
Er zijn ook regels opgesteld om het welzijn van de chauffeurs te waarborgen.
Om ervoor te zorgen dat taxichauffeurs fris en alert blijven, zijn er specifieke regels opgesteld over hoe lang taxichauffeurs mogen werken en hoe lang taxichauffeurs moeten rusten tussen hun diensten door. Dit omvat maximale arbeidstijden, minimale rustperiodes en verplichte pauzes tijdens de dienst. Deze regels zijn vastgelegd in de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit.
Maximale arbeidstijd: Chauffeurs mogen niet te lang achter het stuur zitten. Er zijn limieten gesteld aan hoeveel uur een taxichauffeur per dag mag werken, om vermoeidheid te voorkomen.
Minimale rustperiodes: Na een drukke periode moeten chauffeurs voldoende rust nemen voordat ze weer aan het werk gaan. Dit kan variëren, maar het is belangrijk om genoeg tijd te nemen om te herstellen.
Pauzes: Het is ook verplicht voor chauffeurs om regelmatig pauzes te nemen tijdens hun dienst. Dit om alert en scherp te blijven.
Wat zijn de consequenties? Niet naleven van deze regels kan leiden tot een boete.
In de taxibranche is een boordcomputerkaart een essentieel hulpmiddel dat helpt bij het vastleggen van belangrijke informatie, zoals de identiteit van de chauffeur en de reisgegevens. Het doel ervan is om de integriteit van het taxiverkeer te waarborgen en ervoor te zorgen dat alles volgens de regels verloopt.
Misbruik van deze kaart is echter een ernstig misdrijf met ernstige gevolgen. Opzettelijk misbruik van de boordcomputerkaart, zoals manipulatie van reisgegevens, is een misdrijf dat niet lichtvaardig mag worden opgevat. Het toevoegen, verwijderen of wijzigen van reisinformatie kan namelijk als fraude worden beschouwd. Chauffeurs die hiervoor worden veroordeeld, riskeren niet alleen boetes en intrekking van hun rijbewijs, maar ook strafrechtelijke vervolging.
Taxibranche in de Rechtbank: Een kritische blik op boordcomputermisbruik
De rechtbank Limburg heeft op 27 november 2019 een uitspraak gedaan over boordcomputer misbruik in de taxibranche (ECLI:NL:RBLIM:2019:10799). Deze casus illustreert de complexiteit van wet- en regelgeving op dit gebied en onderstreept het belang van compliance. Laten we deze zaak van begin tot eind bekijken.
Op 27 november 2019 is uitspraak gedaan in de zaak tegen een taxichauffeur, bijgestaan door een advocaat, die werd beschuldigd van het besturen van een taxi zonder een goed werkende en goed gekeurde boordcomputer. In de klacht staat dat de boordcomputer van verdachte niet voldoet aan de eisen die gelden na 1 juli 2016. Dit wordt ondersteund door de bevindingen van de Inspectie Leefomgeving en Transport, waarin staat dat de boordcomputer van de taxi van verdachte uitgerust met software uit 2014 die niet voldeed aan de huidige normen.
De officier van justitie heeft verklaard dat de verdachte als beroepstaxichauffeur de plicht heeft de op zijn vakgebied geldende wet- en regelgeving te bestuderen. De verdediging voerde aan dat de regels complex en onduidelijk waren, waardoor de verdachte niet kon weten dat zijn softwareversie verouderd was. Ten slotte oordeelt de rechtbank dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het overtreden van de bepalingen van de Wet op het reizigersverkeer 2000. Ook als de computer van de taxi correct werkte, moest de verdachte zich aan de regels houden.
De rechtbank heeft de verdachte een voorwaardelijke boete opgelegd, die bedoeld is om hem te stimuleren alert te blijven op veranderingen in de regelgeving in de taxisector. Dit besluit onderstreept het belang van naleving van wet- en regelgeving in de taxibranche en de verantwoordelijkheid van taxichauffeurs om op de hoogte te zijn van de geldende regelgeving.
Strafvorderingsbeleid en recidive in het personenvervoer
De Richtlijn voor strafvordering inzake de Wet personenvervoer 2000 en Besluit personenvervoer 2000 regelt diverse aspecten van het personenvervoer binnen Nederland. Maar wat zijn de gevolgen wanneer deze regels worden overtreden?
Het Openbaar Ministerie (OM) heeft een cruciale rol in het handhaven van deze regels. Ze hebben een duidelijk beleid opgesteld om overtredingen aan te pakken, en dat beleid strekt zich uit tot economische delicten, zoals die vastgesteld door de Wp 2000 en het Bp 2000.
Een belangrijk onderdeel van dit beleid is het omgaan met recidive, oftewel het herhaaldelijk overtreden van de regels. Als een vergelijkbare overtreding binnen vijf jaar na de afhandeling van de vorige plaatsvindt, wordt dit beschouwd als recidive. Het OM controleert dit via het Justitieel Documentatie Systeem (JDS). Bij herhaalde overtredingen worden passende maatregelen genomen, zoals het uitvaardigen van een strafbeschikking met een geldboete.
Hoe zit het met de hoogte van deze boetes?
Dit hangt af van verschillende factoren, waaronder het aantal keren dat de overtreding heeft plaatsgevonden. Bijvoorbeeld, bij één keer recidive kan het bedrag met 10% worden verhoogd voor werknemers/chauffeurs en met 50% voor ondernemers/zelfstandigen. Bij herhaalde recidive kunnen deze verhogingen oplopen tot 20% en 100%.
Uitspraak: Vriendendienst of overtreding?
In een recente juridische zaak van Canstein Advocatuur werd een cliënt verdacht van het verrichten van taxivervoer in zijn privévoertuig zonder de vereiste vergunning. Echter, de verklaringen van zowel de cliënt als de bijrijder roepen twijfels op over de aard van de rit en de afspraken over betaling.
De cliënt stelde dat de rit werd uitgevoerd als een vriendendienst zonder enige afspraak over betaling. De bijrijder bevestigt dit en verklaart dat er geen sprake was van vooraf gemaakte afspraken over betaling.In deze zaak – behandeld door Canstein Advocatuur – werd verzocht tot vrijspraak en werden verschillende argumenten gebruikt ter ondersteuning van dit verweer. Enkele van de argumenten de werden gebruikt:
Er zijn geen concrete afspraken gemaakt over betaling voor de rit. Dit impliceert dat de rit mogelijk niet bedoeld was als een commerciële taxirit, maar eerder als een vriendendienst.
De rit vond plaats in de privétijd van de cliënt, wat suggereert dat het niet ging om een geplande commerciële taxirit. Bovendien is er geen bewijs dat de cliënt van plan was betaling te vragen, waardoor de intentie om een vergoeding te ontvangen in twijfel wordt getrokken.
De cliënt heeft eerder de bijrijder geholpen met tips en advies, wat wijst op een vriendelijke intentie. Dit ondersteunt het argument dat de rit werd uitgevoerd als een vriendendienst, zonder commercieel oogmerk.
Vrijspraak Op basis van de verstrekte verklaringen en het gebrek aan bewijs voor betaling, wordt gepleit voor de vrijspraak van de cliënt voor de aanklacht van het verrichten van taxivervoer zonder vergunning. Het ingediende verzoek heeft geleid tot een succesvolle vrijspraak van de cliënt.
Heeft u juridische hulp nodig? Neem contact op met ons kantoor! Onze ervaren advocaat, mr. I.J.G Van Raab van Canstein, staat klaar om u te helpen met alle juridische vraagstukken met betrekking tot het taxirecht en andere aspecten van het strafrecht. Contacteer ons vrijblijvend.
De voorwaardelijke invrijheidsstelling is geregeld in boek 6, hoofdstuk 2, tweede titel van het Wetboek van Strafvordering.
Wat is voorwaardelijke invrijheidsstelling?
De voorwaardelijke invrijheidsstelling houdt in dat de veroordeelde na het uitzitten van een gedeelte van zijn straf onder voorwaarden kan vrijkomen. Dan moet dus wel aan de gestelde voorwaarden zijn voldaan.
Wanneer komt voorwaardelijke invrijheidsstelling in beeld?
Veel gedetineerden zullen zich natuurlijk afvragen wanneer ze voor voorwaardelijke invrijheidsstelling in aanmerking zullen komen.
Dit hangt onder meer af van de hoogte van de straf die is opgelegd.
Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee situaties:
Er is sprake van een gevangenis van tussen de minimaal 1 en maximaal 2 jaar (tussen de 1 en 2 jaar gevangenisstraf dus);
Er is sprake van een gevangenisstraf van langer dan twee jaar.
Bij een gevangenisstraf van korter dan 1 jaar komt de voorwaardelijke in vrijheidsstelling dus in zijn geheel niet in beeld.
Situatie 1: Er is een straf opgelegd tussen de 1 en 2 jaar
Bij een gevangenisstraf tussen de 1 en 2 jaar komt de voorwaardelijke invrijheidsstelling in beeld wanneer:
De gedetineerde inmiddels in ieder geval 1 jaar heeft vastgezeten
Van de resterende straf in ieder geval 1/3 is ondergaan.
Is er bijvoorbeeld sprake van een straf van 1 jaar en 6 maanden dan komt voorwaardelijke invrijheidsstelling dus na 1 jaar en 2 maanden in beeld.
Situatie 2; er is een gevangenisstaf opgelegd van 2 jaar of langer
Bij een gevangenisstraf van 2 jaar of langer komt de voorwaardelijke invrijheidsstelling in beeld wanneer:
2/3 van de straf is uitgezeten;
Echter het gedeelte dat de gevangenisstaf wordt ‘bekort’ (de voorwaardelijke invrijheidsstelling) mag niet langer zijn dan 2 jaar in totaal.
Bijvoorbeeld: bij een gevangenisstraf van 6 jaar komt de VI (voorwaardelijke invrijheidsstelling) na 4 jaar in beeld. Maar bij een gevangenisstraf van 9 jaar zal de voorwaardelijke invrijheidsstelling pas na 7 jaar in beeld komen.
Wanneer is er geen VI?
Let op, er is geen VI (voorwaardelijke invrijheidsstelling) wanneer:
Er een deels voorwaardelijke straf is opgelegd;
Een deels voorwaardelijk deel alsnog ten uitvoer wordt gelegd;
De gedetineerde een vreemdeling is in de zin van de vreemdelingenwet.
Heb je dus bijvoorbeeld een gevangenisstraf gekregen van 1,5 jaar waarvan 5 maanden voorwaardelijk, dan is er geen sprake van VI. Ook niet wanneer deze 5 maanden alsnog ten uitvoer worden gelegd!
Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voor VI?
Om voor voorwaardelijke invrijheidsstelling in aanmerking te komen worden verschillende criteria in ogenschouw genomen:
Goed gedrag van de betrokkene;
De risico’s voor de samenleving worden meegewogen;
De belangen van de slachtoffers worden meegewogen.
Goed gedrag in de PI wordt dus beloond!! Ook andere factoren spelen een rol.
Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan tijdens de VI?
Ook tijdens de VI dient de gedetineerde aan voorwaarden te voldoen.
Tijdens de voorwaardelijke invrijheidsstelling is de vrijgelatene, nog niet geheel vrij. Hij (of zij) moet zich ook dan aan bepaalde voorwaarden houden. Deze houdt in ieder geval in dat de veroordeelde zich niet nogmaals schuldig zal maken aan een strafbaar feit. Deze voorwaarde geldt tijdens de proeftijd. Voor het overige kunnen er – tijdens de proeftijd – nog extra bijzondere voorwaarden gelden. Als er bijzondere voorwaarden zijn opgelegd betreffende de voorwaarden in ieder geval:
Meldplicht bij reclassering
Afgeven van vingerafdrukken.
Hier kunnen nog andere voorwaarden in betrokken worden betreffende het gedrag van de betrokkene. Bijvoorbeeld:
Een contactverbod;
Een gebiedsverbod;
Aanwezigheidsplicht op een bepaalde locatie;
Meldplicht;
Verbod op gebruik verdovende middelen (dit wordt ook gecontroleerd),
Opname in een zorginstelling;
Verplichting zich onder behandeling te laten stellen;
Begeleid-wonen traject;
Deelname aan gedragsinterventie;
Deelname aan vrijwilligerswerk;
Verbod Nederland te verlaten;
Etc.
Aan de voorwaardelijke invrijheidsstelling kunnen dus flink wat voorwaarden worden verbonden, maar deze zullen afhangen van de omstandigheden van het geval en de aard van de zaak.
Het OM beslist over de VI na advies van de directeur van de PI. Hier komt in in principe dus geen advocaat bij te kijken.
Maar let op, de voorwaardelijke invrijheidsstelling kan ook worden herroepen als de voorwaarden niet worden nageleefd!!!
Nieuwe wet; wanneer is oude wet nog van toepassing
Let op, op 1 juli 2021 is er een nieuwe wet in werking getreden. Boven genoemde voorwaarden zijn de voorwaarden die gelden onder de nieuwe wet. Is de uitspraak in jouw zaak van vóór 1 juli 2021 dan geldt de oude wet.
Wanneer is bijstand van een advocaat noodzakelijk?
Is het OM voornemens je VI af te wijzen of dreigt je al lopende VI te worden herroepen?
Neem contact op met je advocaat! Deze kan je goed bijstaan in de procedure.
Canstein Advocatuur stond één van de jongeren bij die werd verdacht van het incident inzake mishandeling op het spoor van Station Bijlmer Arena van 5 mei jl.
Een man zou hierbij zijn mishandeld en uiteindelijk op het spoor geduwd. Cliënt in deze zaak legde wel een (deels) bekennende verklaring af, maar betwistte iets te maken te hebben met onder meer de duw op het spoor.
De rechtbank volgde de verdediging hierin. Betrokkenheid bij de duw op het spoor of het gooien met stenen werd niet bewezen geacht. Ook waren de gedragingen niet dermate ernstig dat deze poging doodslag opleverden. Vanwege zijn jonge leeftijd werd cliënt berecht volgens het jeugdrecht.
Cliënt kreeg uiteindelijk 120 dagen jeugddetentie waarvan 91 voorwaardelijk. Nu cliënt al een periode in huisarrest had gezeten hoefde cliënt na de zitting niet (langer) vast te zitten.
Cliënt heeft zich bij deze uitspraak neergelegd en is niet in hoger beroep gegaan. Een tevreden cliënt en een mooi resultaat voor Canstein Advocatuur!
De vraag zal ontstaan of er nog iets aan je straf gedaan kan worden als deze eenmaal onherroepelijk is geworden.
De hoogste rechter heeft over je zaak geoordeeld of je bent niet in hoger beroep gegaan dus de zaak is daarmee afgedaan toch?
Ook in een dergelijk geval bestaat er nog een laatste mogelijkheid.
Wat is gratie?
Gratie is vermindering, verandering of kwijtschelding van een straf. Gratie is mogelijk als het bijdraagt aan een rechtvaardige, menselijke en doelmatige uitvoering van de straf. De koning kan dus – in bijzondere omstandigheden – alsnog een straf wijzigen, verminderen of kwijtschelden. Dit kan in de volgende twee situaties: A) op grond van een omstandigheid waar de rechter nog geen rekening mee heeft kunnen houden B) indien met de tenuitvoerlegging van de straf geen redelijk doel (meer) is gediend [art. 2 Gratiewet]. Gratie is een ‘laatste reddingsboei’ voor veroordeelden die ten einde raad zijn en een laatste mogelijkheid nog iets aan een straf te doen. Gratie is dus een mooie en barmhartige figuur in ons strafrecht.
In welke gevallen kan om gratie worden verzocht?
Er kan niet alleen worden verzocht om gratie bij gevangenisstraf of zware straffen. Ook van ‘lichtere’ straffen kan gratie worden verzocht.
De gevallen waarin gratie kan worden verzocht zijn:
Hoofdstraffen en bijkomende straffen; de hoofdstraffen zijn gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete [art. 9 lid 1 Sr.] Voor jeugdigen zijn de hoofdstraffen; jeugddetentie, taakstraf en geldboete [art. 77h onder a]. Bijkomende straffen zijn ontzetting uit bepaalde rechten, verbeurdverklaring, openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak en de ontzegging motorrijtuigen te besturen. Voor jeugdigen en in het kader de Wet economische delicten gelden nog extra typen bijkomende straffen.
Ook van een opgelegde maatregel onttrekking aan het verkeer kan gratie worden verzocht.
Datzelfde geldt voor ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel – De overheid vond dat u geld had verkregen door misdrijf en dit moet u terugbetalen.
Is er een maatregel terbeschikkingstelling opgelegd? Van deze maatregel kan gratie worden verzocht.
Datzelfde geldt voor een beslissing tot plaatsing in een ISD [instelling voor stelsematige daders];
Vrijheidsbeperkende maatregelen (een vrijheidsbeperkende maatregel is bijvoorbeeld een locatieverbod, een contactverbod of een meldplicht);
Ook van een buitenlandse straf die in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd kan gratie worden verzocht.
Voor een geldboete van € 340,00 of lager kan géén gratie worden verzocht.
Er zijn dus een hoop situaties waarin gratie kan worden verzocht en dit kan voor u ‘een laatste strohalm’ zijn en een laatste mogelijkheid om iets aan uw straf te doen. Bespreek de mogelijkheden met uw advocaat.
Zorgt gratie er ook voor dat een gevangenisstraf voorlopig niet ten uitvoer wordt gelegd (‘opschorting’)?
Dit hangt er – in zijn algemeenheid – vanaf of al met de tenuitvoerlegging is ‘aangevangen’. Deze ‘regel’ gaat op in zaken waarin het een (onherroepelijke) straf betreft van 6 maanden of minder, een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden of minder waarvan de tenuitvoerlegging is bevolen of een taakstraf.
Er is bijvoorbeeld sprake van ‘aanvang van de tenuitvoerlegging’ in de navolgende gevallen:
Indien de veroordeelde een verzoek heeft gekregen zich te melden bij de PI;
Indien er een arrestatiebevel is uitgevaardigd.
Is er een jaar na het onherroepelijk worden van de beslissing van de rechter nog niet begonnen met de tenuitvoerlegging? Dan wordt de straf tevens opgeschort door het indienen van een gratieverzoek.
Zijn er uitzonderingen op de regels omtrent opschorting?
Er zijn wel uitzonderingen wat betreft de regels omtrent opschorting. Is de veroordeelde bijvoorbeeld ongeoorloofd afwezig, of zit de veroordeelde gedetineerd, dan is er geen opschorting van rechtswege. Er zijn ook andere situaties waarin de ‘opschorting van rechtswege’ desalniettemin niet doorgaat. Voor deze blog wordt volstaan met bovengenoemde voorbeelden.
Alsnog opschorting door verzoek aan de Minister
In situaties waarin er geen sprake is van opschorting van ‘rechtswege’ (automatische opschorting) kan in bepaalde gevallen alsnog aan de Minister worden verzocht de straf op te schorten. De Minister neemt dan een beslissing hierover (art. 6:7:4 Sv.).
Hoe groot is de kans op toewijzing van een gratieverzoek?
Het is lastig hier een inschatting van te maken. De beoordeling zal uiteraard afhangen van uw persoonlijke omstandigheden die zijn aangevoerd. Het is aan de Koning, of althans uit dienst naam, dat wordt beoordeeld of uw omstandigheden aanleiding geven tot toewijzing van het gratieverzoek.
Uit een publicatie van het progamma Blauw Bloed van de EO blijkt dat er behoorlijk vaak gratie wordt verleend. In 2021 zijn er bijvoorbeeld 657 verzoeken ingediend en 131 toegewezen. Dat houdt dus in dat in dit jaar dus zo ongeveer 1 op de 6 verzoeken is toegewezen.
Een bekend – hoewel ook omstreden – voorbeeld is de gratie aan Frank Masmeijer, die was veroordeeld voor cocaïne-handel. Een ander voorbeeld is de gratieverlening van Cevdet Yilmaz. Deze laatste veroordeelde was levenslang gestraft voor een zesvoudige moord in het café ’t Koetsiertje. Gratieverlening aan levenslanggestraften komt niet vaak voor, maar er zijn wel een aantal voorbeelden te noemen.
Conclusie
Gratie zal makkelijker worden verleend waar het lichte straffen betreft dan als het zeer zware straffen betreft. Het indienen van een gratieverzoek is – onder bespreking van bovengenoemde voorwaarden – echter altijd mogelijk.
Gratie is dus zeker die ‘laatste strohalm’. Bespreek de mogelijkheden goed met je advocaat en lever waar mogelijk bewijsstukken aan.
Wordt u als bestuurder van een rechtspersoon (bijvoorbeeld B.V. of N.V.) door het Openbaar Ministerie verdacht van feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit door de rechtspersoon? Wordt aan u een transactie aangeboden? Bent u uitgenodigd voor verhoor? Of bent u zelfs al hiervoor gedagvaard? Ook indien u formeel geen bestuurder bent kunt u als bijvoorbeeld manager of andere leidinggever in feitelijk zin aansprakelijk worden gehouden voor strafbare gedragingen van de rechtspersoon.
Dit is een – zeer – vervelende situatie. U wordt als privépersoon – strafrechtelijk – aansprakelijk gehouden en riskeert een strafblad. Daarnaast riskeert u, indien er sprake is van een vordering benadeelde partij dat u een schadevergoeding moet betalen aan het – vermeende – ‘slachtoffer’, bijvoorbeeld de Belastingdienst of een andere benadeelde partij. Zaken betreffende feitelijke leidinggeven zullen in veel voorkomende gevallen behandeld worden door het Landelijk of het Functioneel parket.
Een uitstekende verdediging is in een dergelijk geval essentieel.
Naar aanleiding van een recente zaak van mij waarbij de figuur van het feitelijk leidinggeven centraal staat bespreek ik, Canstein Advocatuur, in deze blog aan welke vereisten moet zijn voldaan om te kunnen spreken van ‘feitelijk leidinggeven’ in strafrechtelijke zin.
Strafbaarheid van de rechtspersoon is een vereiste
De strafbaarheid van de rechtspersoon is een vereiste om tot strafbaarheid van de leidinggevende te komen. Hieronder bespreek ik dit vereiste, de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor strafbaarheid van de rechtspersoon, en de mogelijke straffen die een de rechtspersoon kunnen worden opgelegd.
Rechtspersoon dient strafbare gedraging te hebben gepleegd
Een feitelijk leiddinggever kan alleen worden veroordeeld voor een strafbaar feit indien de rechtspersoon waaraan feitelijk leiding is gegeven strafbaar is. Bij wet van 1976 kunnen ook rechtspersonen strafbaar worden gesteld voor strafrechtelijke gedragingen.
De feitelijk leidinggeverhoeft geen formele leidende positie te hebben binnen de rechtspersoon. Ook iemand die juridische ondergeschikt is aan het bestuur van de rechtspersoon kan feitelijk leidinggever zijn [zie o.a.: HR 21 januari 1992, NJ 1992/414]. De feitelijk leidinggever kan het feit ook samen met anderen plegen (medeplegen), of er kan sprake zijn van behulpzaamheid aan een misdrijf (medeplichtigheid).
Indien blijkt dat niet kan worden bewezen dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd wordt ook de feitelijk leidinggever en/of opdrachtgever vrijgesproken. Het OM mag ook afzien van vervolging van de rechtspersoon, en alleen de opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers vervolgen. Vervolging van een opdrachtgever of feitelijk leidinggever sluit vervolging van andere natuurlijke personen niet uit.
Aan welke voorwaarden dient te zijn voldaan voor strafbaarheid van de rechtspersoon?
Wat zijn dan nu de voorwaarden voor strafbaarheid van de rechtspersoon?
Om te kunnen spreken van strafbaarheid van de rechtspersoon dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Namelijk:
Is de rechtspersoon de geadresseerde van de norm?
Kan de gedraging aan de rechtspersoon worden toegerekend?
Kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?
In een zaak van het Gerechtshof Arnhem stond de vraag centraal of de rechtspersoon verantwoordelijk kon worden gehouden voor het niet ‘lossen’ van een groep kalveren die van de éne naar de andere bestemming werden vervoerd (ECLI:NL: GHARN:2008:BG5582). Het Hof concludeerde dat de gedraging niet had plaatsgevonden ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Weliswaar werkte de chauffeur voor de verdachte (de rechtspersoon), maar dit was nog niet voldoende om te stellen dat de gedraging ‘in de sfeer van de rechtspersoon’ had plaatsgevonden.
Opzet of schuld van de rechtspersoon als zodanig is niet vereist voor toerekening van een gedraging aan de rechtspersoon. Als opzet of schuld in de delictsomschrijving staat vermeld dient deze opzet of schuld wél te worden vastgesteld.
Welke straf riskeert de rechtspersoon?
De rechtspersoon zelf riskeert fikse geldboetes. Voor rechtspersonen kunnen voor het desbetreffende misdrijf of de desbetreffende overtreding geldboetes worden opgelegd van één categorie hoger dan geldt voor natuurlijke personen. Er kunnen dus hogere geldboetes worden opgelegd aan een rechtspersoon dan aan een natuurlijke persoon. Is de geldboete voor de particuliere verdachte al van de hoogste categorie, dan kan aan de rechtspersoon een geldboete worden opgelegd van 10% van de jaaromzetvan de rechtspersoon in het boekjaar voorafgaande aan de uitspraak of de strafbeschikking.
De rechtspersoon kan daarnaast uit bepaalde rechten worden ontzet (art. 28 Sr.), er kan een verbeurdverklaring worden uitgesproken over bepaalde voorwerpen (art. 33 Sr) en de rechterlijke uitspraak kan openbaar worden gemaakt (art. 36 Sr.). Daarnaast kan er een vordering worden ingediend tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e) en kan er het OM schadevergoeding vorderen namens de benadeelde partij (art. 36f Sr.). Betreft het een economisch delict dan kunnen nog bepaalde sancties uit de WED worden opgelegd. In bepaalde zaken kan het OM de zaak afdoen met een transactie of een strafbeschikking. Dit hangt af van de ernst van het delict.
Op een strafbaar feit gepleegd door een rechtspersoon kan dus een fikse consequentie volgen.
Wanneer is er nu sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ aan de strafbare rechtspersoon? Wanneer is dit feitelijk leidinggeven strafbaar?
Wanneer is er nu sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ aan de gedraging van de rechtspersoon in strafbare zin? Wie kan nu als – mogelijke strafbare – feitelijk leidinggever worden aangemerkt?
In het arrest HR 26 april 2016, NJ 2016/375 wordt het beslissingskader verduidelijkt. Allereerst wordt overwogen dat het enkel zijn van bestuurder van een rechtspersoon onvoldoende is om van feitelijk leidinggeven door die bestuurder te spreken (RO 3.5.1, ECLI:NL:HR:2016:733). Het gaat om de taalkundige uitleg van ‘feitelijk leidinggeven‘ waarbij het dus gaat om de vraag bij wie de leiding ‘feitelijk‘ ligt. Bij de toepassing zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval. Er is sprake van een objectief en een subjectief aspect met betrekking tot het feitelijk leidinggeven. De verboden gedraging moet door de feitelijk leidinggever daadwerkelijk bevorderd zijn (objectief) en zijn of haar opzet moet daarop zijn gericht (subjectief).
Objectief aspect; in de regel een actieve rol, onder omstandigheden ook een passieve rol
‘Daadwerkelijk bevorderen’ bestaat volgens de Hoge Raad in ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’. Kortom, de verdachte dient een actieve rol te hebben gespeelt bij het bevorderen van de feitelijk gedraging. Los van dienst ‘officiële functie’ binnen de organisatie. Het gaat om het daadwerkelijke gedrag binnen de feitelijke bedrijfsvoering waarin de feitelijk leidinggever dus actief een bevorderende en bezwaarlijke rol heeft gespeeld.
Echter, er zit een addertje onder het gras, onder omstandigheden kan echter ook een passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven moet worden gesproken. De verschillende varianten van feitelijk leidinggeven worden hieronder besproken.
Hier is ook een nadere beschouwing over geschreven: ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen, een kritische beschouwing, TBS&H 2016, p128´139.’.
Objectief aspect; Varianten feitelijk leidinggeven; passief en actief
Kort gezegd zijn er dus een aantal varianten van feitelijk leiderschap. Deze varianten kunnen afzonderlijk tot de conclusie leiden dat er sprake is geweest van feitelijk leidinggever aan een verboden gedraging:
Actief
Meestal het actief en effectief leidinggeven aan een verboden gedraging,
De verboden gedraging is het onvermijdelijke gevolg van het algemene door de verdachte – als bestuurder – gevoerde beleid. – In dit geval is de feitelijk leidinggever dus een bestuurder wiens beleid onvermijdelijk leidt tot strafbare feiten.
Er is ook sprake van feitelijk leidinggeven als er sprake is van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen en het daarbij nemen van zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die gedragingen leiding te hebben gegeven (Hof Amsterdam 28 juli 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:3100/3103). – Ook in die situatie dient er dus sprake te zijn van een initiatief nemende rol in de strafbare gedraging die duidt op feitelijk leidinggeven. In deze gaat het dus om een complex van gedragingen waaraan een bijdrage is geleverd waarbij sprake moet zijn van een bepaalde mate van initiatief. Ook hier is de actieve rol van de feitelijke leidinggever bij het leveren van deze bijdrage dus vereist.
Passief
Ook bij een passievere rol kan volgens de HR sprake zijn van een situatie dat de verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken.
Daarbij heeft hij (de HR) in het bijzonder het oog op het geval de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming c.q. beëindiging van verboden gedragingen en zodanige maatregelen achterwege laat. Er kán dus sprake zijn van strafbaar nalaten van de feitelijk leidinggever (HR 10 februari 1987, NJ 1987/662 en HR 16 december 1986, NJ1987/321 Slavenburg II). Feitelijke bemoeienis met (in een actieve rol), of het houden van toezicht op het delict is in dit geval niet vereist (HR 10 februari 1987, NJ 1987/662). De leidinggever dient ook in dit geval echter wel een voldoende feitelijke rol te hebben binnen de organisatie om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt. In die feitelijk rol dient hij of zij dan gehouden te zijn geweest maatregelen te treffen (RO 3.5.1. Standaardarrest).
Meer over feitelijk leidinggeven in passieve zin
Feitelijk leidinggeven in passieve zin; Daadwerkelijke feitelijke zeggenschap?
De bevoegdheid tot ingrijpen waarbij er sprake is van verwijtbaar nalaten bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5551). Die zeggenschap kan bijvoorbeeld berusten bij bestuurders, directieleden, commissarissen. Afdelingshoofden etc. máár een formele relatie met de rechtspersoon is geen vereiste, ook iemand die formeel niets met de rechtspersoon te maken heeft, maar feitelijk de touwtjes in handen heeft, kan feitelijk leidinggever zijn (HR 16 juni 1981, NJ 1981/568 e.m.).
Kortom, het gaat in deze niet om het ‘naamplaatje’, ‘bordje op de deur’, maar om de persoon zijn feitelijke rol binnen de organisatie. Een persoon kan een formele functie(titel) hebben, maar geen feitelijk leidinggever zijn met daadwerkelijke bevoegdheden, of juist geen officiële bevoegdheid hebben maar wel feitelijk leidinggever zijn in daadwerkelijke zin.
Het gaat hierbij om de daadwerkelijke rollen die de personen bekleden binnen de organisatie en niet om ‘titel’. Eén en ander kán samenvallen, maar dit hóeft niet.
Gehoudenheid tot ingrijpen
Naast het vereiste van bevoegdheid zoals hierboven besproken moet de feitelijk leidinggever gehouden zijn tot ingrijpen hiervoor is vereist:
Dat hij of zij kennis droeg van de verboden gedraging;
Dat die kennis noopte tot ingrijpen.
De feitelijk leidinggever moet dus op de hoogte zijn geweest van de strafbare gedraging en het moet op zijn of haar weg hebben gelegen tot ingrijpen over te gaan.
De vraag is: was iemand in de positie in te grijpen?
De vraag is welke regels er gelden en hoe op naleving daarvan wordt toegezien;
Personen die niet in de positie waren de gedraging te voorkomen kunnen niet als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt (Hof Amsterdam 28 juli 2017; ECLI:NL:GHAMS:2017:3102);
Formele bevoegdheid geeft niet de doorslag – Indien een directielid bijvoorbeeld de bevoegdheid heeft om in te grijpen, maar op grond van de taakverdeling is een andere aangewezen in te grijpen te doen, is hij – indien hij of zij geen wetenschap had van de verboden gedraging – niet gehouden op te treden (Hof Den Haag 2 december 1987, NJ 1988/422).
De formele taakverdeling binnen de organisatie speelt wel een rol bij de vraag wie gehouden was op te treden en dus als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt (Rb Overijssel 26 augustus 2021; ECLI:NL:GHAMS:2023:BW6216).
Ook de feitelijke taakverdeling binnen de figuren in de organisatie onderling speelt een rol (Hof Den Bosch, 21 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3832). Op grond hiervan kan een leidinggever voor bepaalde feiten wél als feitelijk leidinggever worden aangemerkt en voor andere feiten niet.
Subjectief aspect; opzet op de verboden gedraging
Naast het objectieve aspect – het daadwerkelijk bevorderen van de gedraging, moet er aan het subjectieve aspect zijn voldaan. De feitelijk leidinggever moet opzet hebben gehad op de verboden gedraging (in het geval van ING bijvoorbeeld, opzet op het verboden schuldwitwassen). Hiervoor moet de feitelijk leidinggever in ieder geval bewust de kans hebben aanvaard dat de gedraging zich zou voordoen. Het gaat dus om voorwaardelijk opzet, schuld is onvoldoende (HR 19 november 1985, NJ 1986/125-126).
Bij culpoze delicten dient de feitelijk leidinggever nog steeds opzet te hebben gehad op de verboden gedraging, het opzet hoeft zich in dit geval echter niet uit te strekken tot de omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden.
Wetenschap en de gehoudenheid tot ingrijpen;
het voorbeeld van ING en haar topman
Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 9 december 2020 inzake vervolging van de oud topman en voorzitter van de Raad van Bestuur van ING Ralph Hamers (ECLI:NL:GHDHA:2020:2347).
Onder de naam Houston was de FIOD (de fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst) onder leiding van het landelijk parket en het functioneel parket een onderzoek gestart naar de ING. Hieruit bleek dat de ING zich van 2010 tot 2016 had schuldig gemaakt aan overtreding van de Wwft en schuldwitwassen. In dit kader was aan de ING een transactie aangeboden van € 775.000,00, welke transactie door de ING was geaccepteerd.
Door Stichting SOBI werd geklaagd dat Ralph Hamers niet was vervolgd voor het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen.
Volgens klager moest de topman op de hoogte zijn geweest van de strafbare feiten nu er schriftelijke waarschuwingsbrieven aan hem waren verzonden in 2014. Volgens klager mag ‘misdaad niet lonen wanneer je aan de top staat’. De AG concludeerde tot afwijzing van het beklag.
Het standpunt van de beklaagde
Beklaagde – de voormalig topman – stelde zich op het standpunt dat hij zich nooit bewust is geweest van de strafbare feiten. Bovendien lag het gezien de taakverdeling niet op de weg van de voormalig topman om te interveniëren. De gehoudenheid tot optreden lag bij anderen, welke lager in rang stonden en de taak hadden tot toezicht op de gedragingen.
Het Hof stelt vast dat het gaat om structurele overtredingen van de ING, waarvoor ING herhaaldelijk was gewaarschuwd door de DNB en de ECB. Eerder was al een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet naleven van de Wwft-verplichting om voldoende ‘diepgravend’ cliëntonderzoek te doen. Nu ING blijkt te zijn misbruikt voor het witwassen van miljoenen honderden euro’s is er in ieder geval sprake van schuldwitwassen door ING.
Het Hof concludeert dat er voldoende aanknopingspunten waren dat Ralf Hamers hiervan A) op de hoogte was en B) actief aan dit beleid heeft meegewerkt (het gaat in deze dus om feitelijk leidinggeven in ‘actieve zin’ waarbij het gevoerde beleid onvermijdelijk heeft geleid tot strafbare feiten).
Dit blijkt uit het feit dat hij direct leiding gaf aan het hoofd juridische zaken en de ‘General manager’ van de interne accountantsdienst. Deze laatste rapporteerde direct aan beklaagde uit welke rapporten bleek:
Dat er sprake was van onvolledige CDD-dossiers;
Onjuiste risico classificaties;
Niet of te laat beëindigen van klantrelaties;
Indelen van klanten in het verkeerde segment;
Onvoldoende capaciteit voor compliance;
Alarmerende tekortkoming in de compliance.
Het Hof concludeert dat er voldoende aanknopingspunten zijn dat de topman van ING A) op de hoogte was B) gehouden was tot ingrijpen om tot vervolging over te gaan. Het Hof vindt vervolging ook opportuun en deelt de zorg van klager dat feitelijk leidinggevers niet ‘vrijuit‘ mogen gaan. Volgens het Hof moet er een zichtbare norm worden gesteld. Het Hof is hierbij ook ‘niet blind‘ voor de emoties die de schikking met ING heeft losgemaakt. Het Hof acht het beklag gegrond en er moet alsnog tot vervolging van de voormalig topman worden overgegaan.
Deze uitspraak is leidinggevend waar het gaat om de vervolging van feitelijk leidinggevenden. De boodschap is duidelijk, misdaad mag niet lonen, ook niet aan de top.
Voorbeelden van feitelijk leidinggeven uit de praktijk
Hieronder volgen 2 voorbeelden uit 2021 van feitelijk leidinggeven aan een strafbare gedraging van de ABN AMRO-bank en Tata Steel.
Voorbeeld van ABN AMRO
In april 2021 bleek dat óók ABN AMRO een transactie heeft geaccepteerd van 480 miljoen euro voor structurele overtredingen van de Wwft. Het OM verweet de ABN AMRO in deze zaak het overtreden van de Wwft en schuldwitwassen. Verdachte transacties – van gelden die mogelijk afkomstig waren uit misdrijf – zijn door de ABN Amro onvoldoende gemonitord.
Eind december 2022 werd bekend dat Kees van Dijkhuizen door het OM officieel als verdachte is aangemerkt van het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedragingen.
Ook (zelfs?) Gerrit Zalm werd verdacht van het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen in zijn functie van voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN Amro.
Het voorbeeld van Tata Steel
Op 19 mei 2021 deed Ficq aangifte tegen de feitelijk leidinggevenden van Tata Steel wegens het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedraging van art. 173a Sr. (opzettelijke milieuverontreiniging). Het onderzoek in dit kader is nog in volle gang.
Conclusie
De ontwikkelingen omtrent de strafbaarheid van feitelijk leidinggeven geven een interessant inzicht in hoe er binnen de rechtspraak wordt gekeken naar leiderschap en de verantwoordelijkheid daarin van de leidinggevende. Een simpele verwijzing naar ondergeschikten zal in veel voorkomende gevallen onvoldoende zijn. Contacteer ons vrijblijvend.
Stel je wilt bij een bedrijf gaan werken en je bent aangenomen! Je dient echter wel een VOG (‘verklaring van goed gedrag’) aan te vragen.
Wat houdt dit in? En waarop wordt gelet bij beoordeling van een VOG-aanvraag door Dienst Justis?
Hieronder bespreek ik, Canstein Advocatuur, het beoordelingskader wat Dienst Justis hanteert en wat je moet doen als je VOG is afgewezen of afwijzing van je VOG dreigt.
Niet voor alle banen dient een VOG te worden aangevraagd. Voor sommige banen is een VOG wettelijk verplicht, voor andere banen besluit de werkgever zelfstandig dat hij een VOG noodzakelijk acht. Voor weer andere banen is een VOG helemaal niet noodzakelijk.
Verschillende factoren worden meegewogen bij de vraag of Dienst Justis over zal gaan tot afgifte van een VOG-verklaring of niet.
Beoordelingskader; welke feiten worden meegewogen bij een VOG-aanvraag?
Allereerst zal ik bespreken welke feiten op je strafblad komen te staan en welke van deze feiten worden meegewogen in het kader van de beoordeling van de VOG.
Geen strafblad = wel een VOG
Allereerst het goede nieuws! Als je geen strafblad hebt, krijg je altijd een VOG! Daarom is het ook altijd
belangrijk te proberen zo min mogelijk ‘aantekeningen’ te hebben op je strafblad. Een veroordeling wegens een strafbaar feit (maar ook bijvoorbeeld acceptatie van een strafbeschikking) komt op je strafblad te staan en kan je VOG-aanvraag negatief beïnvloeden.
Welke soort feiten komen op je strafblad te staan en welke van deze feiten spelen mee in de VOG-aanvraag?
Wat betreft misdrijven worden alle zaken die door het Openbaar Ministerie in behandeling zijn genomen geregistreerd op het strafblad.
Dit betreft dus ook zaken die zijn geseponeerd op grond van diverse sepotcodes (!!). Ook nog openstaande zaken verschijnen al op je strafblad. Een uitzondering geldt voor sepotcode 01 ‘ten onrechte als verdachte aangemerkt’.
Voor overtredingen geldt dat alleen justitiële gegevens worden opgenomen waarin het Openbaar Ministerie een afdoeningsbeslissing heeft genomen. Sepotbeslissingen worden niet geregistreerd tenzij het om een voorwaardelijk sepot gaat. Wordt er een rechtelijke beslissingen genomen? Ook dan komt deze op je strafblad te staan!
Bepaalde overtredingen komen al op je strafblad te staan als het OM de zaak in behandeling heeft genomen (ook al wordt de zaak met een sepot afgedaan!). Het betreft de volgende type overtredingen (niet limitatief):
Overtredingen betreffende de algemene veiligheid van personen en goederen;
Overtredingen betreffende de openbare orde;
Overtredingen betreffende fraude;
Overtredingen betreffende zedenfeiten;
Ambtsovertredingen;
Overtredingen van de Wet op de Economische Delicten;
Overtreding van art. 5WVW
Overtreding van de Vreemdelingenwet;
Overtreding van de Wet Wapens en Munitie.
Indien je een strafbeschikking accepteert komt dit ook op je strafblad te staan.
Kort gezegd komen een hoop zaken op je strafblad te staan, zelfs indien deze zaken nog openstaand zijn, of uiteindelijk zijn afgedaan met een sepot. Niet alle feiten die op je strafblad staan wegen ook mee in het kader van de vraag of je een VOG krijgt of niet.
Niet alle feiten wegen dus mee in het kader van de VOG-aanvraag. Is de zaak afgedaan met een onherroepelijke (definitieve) vrijspraak dan weegt deze – uiteraard – niet mee. Daarnaast wegen alle (onherroepelijke) veroordelingen (natuurlijk) wel mee. Andere afdoeningsmodaliteiten, bijvoorbeeld acceptatie van een strafbeschikking of een transactievoorstel worden ook meegewogen (!!).Maar ook openstaande zaken, een kennisgeving van (niet) verdere vervolging en een sepot op grond van beleid (‘beleidssepot‘) kunnen wel een rol spelen. Technische sepots (de zaak is bijvoorbeeld geseponeerd vanwege onvoldoende bewijs) mogen geen rol spelen.
Een hoop feiten spelen dus een rol bij de VOG-aanvraag! Verder speelt de terugkijktermijn een rol, hierover later meer.
Kijkt Dienst Justis alleen naar zaken die zich in Nederland hebben afgespeeld of ook daarbuiten?
Dienst Justis kijkt zowel in het Nederlandse documentatiesysteem (Justitieel Documentatiesysteem) maar kan ook kijken in het systeem van de EU (ECRIS ‘European Criminal Record Information System’). Ook strafbare feiten in andere EU-landen kunnen dus meewegen in de VOG-aanvraag.
Terugkijktermijn
Hoe ver kijkt Dienst Justis terug qua strafbare feiten? Worden alle feiten meegewogen ongeacht hoe lang geleden? Nee dat niet. Dienst Justis gaat eerste kijken welke relevante feiten ‘binnen de terugkijktermijn‘ te vinden zijn. Hoe wordt ‘de datum’ van een feit bepaald? Geldt de pleegdatum of een andere datum?
In volgorde van opsomming wordt de datum van een feit bepaald aan de hand van:
De datum van de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg;
De datum waarom door het OM een strafbeschikking wordt uitgevaardigd
De datum van de transactie;
De datum van de sepotbeslissing;
De pleegdatum.
Hoe ver wordt teruggekeken?
En hoe ver in de tijd wordt dan teruggekeken? Welke feiten worden nog in de beoordeling betrokken?
De algemene terugkijktermijn voor strafbare feiten van een natuurlijke persoon is 4 jaar;
Voor zedendelicten is de terugkijktermijn onbeperkt!
Voor jongeren tot 23 jaar geldt een terugkijktermijn van 2 jaar, tenzij het gaat om een zedendelict of een zwaar geweldsdelict:
Voor bepaalde beroepen gelden specifieke terugkijktermijnen. Voor een rechter is de terugkijktermijn bijvoorbeeld 30 jaar;
Zijn er binnen de terugkijktermijn strafbare feiten te vinden waarvoor een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd dan wordt verder teruggekeken.
Indien er binnen de terugkijktermijn relevante justitiële gegevens worden aangetroffen wordt ook gekeken naar de gegevens buiten de terugkijktermijn. Deze spelen dan een rol bij de belangenafweging en het subjectief criterium.
Zijn er binnen de terugkijktermijn geen relevante gegevens gevonden, dan worden de gegevens buiten de terugkijktermijn niet meer relevant geacht.
Hoe beoordeelt Dienst Justis vervolgens de VOG-aanvraag aan de hand van de relevante feiten?
Aan de hand van de aanwezige justitiële gegevens wordt de aanvraag vervolgens beoordeeld. Hierbij wordt gebruik gemaakt van screeningsprofielen. Er wordt getoetst aan het objectieve criterium en het subjectieve criterium.
Screeningsprofielen
Nadat de voor de aanvraag relevante feiten zijn vastgesteld moeten deze worden beoordeeld.
Indien er een VOG is aangevraagd wordt het ‘screeningprofiel’ vastgesteld. Dit betreft het gebied waarin u werkzaam zult zijn. Er zijn algemene screeningsprofielen zoals ‘geld’ of ‘goederen’, maar ook specifieke screeningsprofielen die verwijzen naar specifieke functies.
Voorbeelden van specifieke screeningsprofielen zijn (niet limitatief):
Politieke ambtsdragers;
Visum en emigratie;
BOA‘s;
Gezondheidszorg en welzijn van mens en dier;
Taxibranche;
Lidmaatschap schietvereniging;
Financiële dienstverlening;
Etc.
Bepaalde banen zijn dus meer ‘gevoelig’ en vragen om een screening van de aanvrager.
Dienst Justis neemt het screeningsprofiel van de specifieke baan als uitgangpunt om te beoordelen of de relevante (!) – hierbij speelt de terugkijktermijn dus een rol – feiten op het strafblad, gelet op het risico voor de samenleving een bezwaar vormen voor afgifte van de VOG. Er wordt dus specifiek gekeken naar het doel waarvoor de VOG is aangevraagd. En welke soort feiten precies een risico zouden kunnen vormen. De criteria voor een taxichauffeur zijn weer anders dan voor een kinderdagverblijfster in de crèche. Bij een taxichauffeur zijn veel verkeersovertredingen misschien een probleem, bij een kinderdagverblijfster wellicht niet. Daarnaast wordt het belang van de aanvrager van de VOG altijd meegewogen in de beslissing. Dit staat in art. 28 Wsjg [Wet strafvorderlijke en justitiële gegevens].
Objectief criterium
Na het screeningsprofiel te hebben vastgesteld zal Dienst Justis beoordelen of er reden is voor een afwijzing op grond van het objectieve criterium.
Bij beoordeling van het objectieve criterium spelen de volgende elementen een rol:
Is er sprake van justitiële gegevens binnen de terugkijktermijn?
Staan deze gegevens een behoorlijke uitoefening van de taak in de weg?
Indien zij worden herhaald?
Gelet op het risico voor de samenleving?
Er wordt dus gekeken naar justitiële gegevens die binnen de terugkijktermijn vallen. Aan de hand van het screeningsprofiel wordt vervolgens vastgesteld of er een risico is.
De strafbare feiten worden dus beoordeeld in samenhang met het type functie dat u wilt gaan uitoefenen. Verkeersovertredingen zullen bijvoorbeeld een risico vormen als u taxichauffeur wilt worden, maar niet als u bij een kinderdagverblijf wilt gaan werken.
Er wordt gekeken of herhaling een risico vormt. Maar het gaat niet om de vraag hoe groot de kans is dat de specifieke persoon in herhaling valt. Het gaat om de algemene vraag of herhaling in de weg zou staan aan een goede uitoefening van de taak.
Tot slot wordt beoordeeld of het justitiële gegeven een belemmering vormt voor de verrichten taak. Hierbij speelt de aard van het delict een rol, maar ook de locatie waar de werkzaamheden worden verricht. Mocht je solliciteren voor een bureaufunctie bij de taxicentrale dan spelen verkeersovertredingen weer een minder grote rol.
Subjectief criterium
Mocht Dienst Justis oordelen dat er bezwaren zijn tegen de aanvrager gelet op het doel waarvoor de VOG is aangevraagd, dan zal Dienst Justis nog het subjectieve criterium meewegen: het risico voor de samenleving wordt afgewogen tegenover het belang van de aanvrager. Mogelijk wordt de VOG na een belangenafweging tóch afgegeven.
Bij de belangenafweging kijkt Dienst Justis bijvoorbeeld naar:
Hoe vaak er relevante strafbare feiten zijn gepleegd;
Hoe ernstig deze feiten zijn;
Hoe lang geleden de feiten zijn gepleegd;
De leeftijd van de aanvrager.
Het kan zijn dat het belang van de aanvrager in de afweging alsnog zwaarder komt te wegen en dat de VOG alsnog wordt verstrekt.
De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 29 maart 2023 (ECLI:NL:RvS:2023:1249) duidelijk gemaakt dat ook altijd de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd dienen te worden meegewogen in de oordeelsvorming. Dit staat los van de vraag of de Minister twijfelt over de afgifte van de VOG.
De beleidsregels waarin staat dat de Minister alléén bij twijfel de omstandigheden waaronder het feit is begaan dient mee te wegen is op zichzelf niet onevenredig. Deze beleidsregel zelf dient echter altijd getoetst te worden aan art. 4:84 Awb. Er dient overeenkomstig de beleidsregel te worden gehandeld tenzij dat voor één of meer belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Deze ‘bijzondere omstandigheden’ om van de beleidsregel af te wijken omvatten volgens de Raad van State ook altijd de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd. De omstandigheden van het geval dienen dus altijd te worden meegewogen als ‘een bijzondere omstandigheid’ die een reden zou kunnen zijn om van de beleidsregel af te wijken.
Bij beoordeling van het subjectief criterium – waarbij wordt gekeken of iemand bij een afweging van belangen alsnog voor een VOG in aanmerking komt – wordt niet alleen gekeken naar het strafblad, maar ook naar politiemutaties die niet op het strafblad zijn komen te staan! Er wordt dus een hoop informatie meegewogen.
Ook de vraag of iemand minderjarig was ten tijde van het plegen van het feit wordt in de beoordeling meegewogen.
Wederom worden dus een hoop feiten en omstandigheden meegewogen en een advocaat zal altijd die omstandigheden naar voren brengen die in uw belang zijn.
Wat moet je doen als je VOG is afgewezen? Of afwijzing van je VOG dreigt?
Er zijn verschillende fasen te onderscheiden waar het gaat om (mogelijke) afwijzing van de VOG.
Dienst Justis zal eerst een voornemen tot afwijzing kenbaar maken. Daarna wordt pas een definitieve beslissing genomen.
Voornemen tot afwijzen; zienswijze en advocaat
Indien Dienst Justis twijfel heeft over de afgifte van de VOG aan u zullen zij dit voornemen tot afwijzing aan u kenbaar maken en krijgt u de gelegenheid een zienswijze in te dienen.
Het is raadzaam direct in deze fase al een advocaat te raadplegen omdat deze uw belangen en argumenten direct goed voor het voetlicht kan brengen.
De advocaat kan dus de zienswijze voor u indienen. In sommige zaken leidt dit er in dit vroege stadium al toe dat toch nog een VOG wordt afgegeven.
De advocaat zal kijken of de terugkijktermijnen goed in acht zijn genomen en welke feiten dus mee dienen te wegen. Daarnaast zal de advocaat naar voren brengen of het risico voor de maatschappij wel aanwezig is. Tot slot zal de advocaat ook uw persoonlijke belangen goed en duidelijk naar voren brengen. De advocaat weet dus welke argumenten hij moet aanvoeren en hoe u de kans van slagen op afgifte van de VOG vergroot. De zienswijze van de advocaat wordt vervolgens door Dienst Justis meegenomen in de uiteindelijke en definitieve beslissing.
Let wel: bij het indienen van een zienswijze door de advocaat worden kosten gerekend, aangezien het indienen van een zienswijze niet wordt vergoed door de overheid. Neem contact op met je advocaat om deze kosten te bespreken.
Wat moet u doen als uw VOG-aanvraag definitief is afgewezen?
Indien Dienst Justis definitief heeft besloten tot afwijzing is het zeker raadzaam een advocaat te benaderen. Let goed op de termijn voor het indienen van bezwaar. Er dient in de regel binnen 6 weken bezwaar gemaakt te worden. Je advocaat heeft ook nog tijd nodig het bezwaarschrift op te stellen. Benader je advocaat dus tijdig.
Bij bezwaar zal je advocaat wederom alle relevante argumenten naar voren brengen en toelichten waarom u tóch in aanmerking dient te komen voor een VOG. Er zal ook een hoorzitting plaatsvinden waarin uw zaak wordt besproken.
In sommige gevallen (afhankelijk van uw inkomen) komt u in deze fase in aanmerking voor vergoeding door de overheid. U betaalt dan wel een eigen bijdrage.
Bezwaar afgewezen, wat nu?
Stel dat uw bezwaar is afgewezen .. wat nu?? Ook dan kan een advocaat nog veel voor u betekenen. Hij kan beroep instellen bij de Rechtbank. Onafhankelijke rechters zullen dan beoordelen of uw VOG terecht is afgewezen. Tegen de beslissing van de Rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld. Dit hoger beroep wordt behandeld door de Adeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De advocaat weet precies welke argumenten hij in welke fase naar voren moet brengen.
Conclusie
De advocaat kan u in alle fasen van uw VOG-aanvraag goed bijstaan en weet welke argumenten hij of zij moet aanvoeren. Zo heeft u de meeste kans alsnog een VOG-verklaring te bemachtigen. Heeft u een concrete vraag inzake een VOG-verklaring? Neem zo spoedig mogelijk contact op!
