Wanneer ben ik als bestuurder strafbaar voor feitelijk leidinggeven?

Wordt u als bestuurder van een rechtspersoon (bijvoorbeeld B.V. of N.V.) door het Openbaar Ministerie verdacht van feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit door de rechtspersoon? Wordt aan u een transactie aangeboden? Bent u uitgenodigd voor verhoor? Of bent u zelfs al hiervoor gedagvaard? Ook indien u formeel geen bestuurder bent kunt u als bijvoorbeeld manager of andere leidinggever in feitelijk zin aansprakelijk worden gehouden voor strafbare gedragingen van de rechtspersoon.

Dit is een – zeer – vervelende situatie. U wordt als privépersoon – strafrechtelijk – aansprakelijk gehouden en riskeert een strafblad. Daarnaast riskeert u, indien er sprake is van een vordering benadeelde partij dat u een schadevergoeding moet betalen aan het – vermeende – ‘slachtoffer’, bijvoorbeeld de Belastingdienst of een andere benadeelde partij. Zaken betreffende feitelijke leidinggeven zullen in veel voorkomende gevallen behandeld worden door het Landelijk of het Functioneel parket.

Een uitstekende verdediging is in een dergelijk geval essentieel.

Naar aanleiding van een recente zaak van mij waarbij de figuur van het feitelijk leidinggeven centraal staat bespreek ik, Canstein Advocatuur, in deze blog aan welke vereisten moet zijn voldaan om te kunnen spreken van ‘feitelijk leidinggeven’ in strafrechtelijke zin.

Strafbaarheid van de rechtspersoon is een vereiste

De strafbaarheid van de rechtspersoon is een vereiste om tot strafbaarheid van de leidinggevende te komen. Hieronder bespreek ik dit vereiste, de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor strafbaarheid van de rechtspersoon, en de mogelijke straffen die een de rechtspersoon kunnen worden opgelegd.

Rechtspersoon dient strafbare gedraging te hebben gepleegd

Een feitelijk leiddinggever kan alleen worden veroordeeld voor een strafbaar feit indien de rechtspersoon waaraan feitelijk leiding is gegeven strafbaar is. Bij wet van 1976 kunnen ook rechtspersonen strafbaar worden gesteld voor strafrechtelijke gedragingen.

De feitelijk leidinggever hoeft geen formele leidende positie te hebben binnen de rechtspersoon. Ook iemand die juridische ondergeschikt is aan het bestuur van de rechtspersoon kan feitelijk leidinggever zijn [zie o.a.: HR 21 januari 1992, NJ 1992/414]. De feitelijk leidinggever kan het feit ook samen met anderen plegen (medeplegen), of er kan sprake zijn van behulpzaamheid aan een misdrijf (medeplichtigheid).

Indien blijkt dat niet kan worden bewezen dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd wordt ook de feitelijk leidinggever en/of opdrachtgever vrijgesproken. Het OM mag ook afzien van vervolging van de rechtspersoon, en alleen de opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers vervolgen. Vervolging van een opdrachtgever of feitelijk leidinggever sluit vervolging van andere natuurlijke personen niet uit.

Aan welke voorwaarden dient te zijn voldaan voor strafbaarheid van de rechtspersoon?

Wat zijn dan nu de voorwaarden voor strafbaarheid van de rechtspersoon?

Om te kunnen spreken van strafbaarheid van de rechtspersoon dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Namelijk:

Is de rechtspersoon de geadresseerde van de norm?
Kan de gedraging aan de rechtspersoon worden toegerekend?
Kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?

In een zaak van het Gerechtshof Arnhem stond de vraag centraal of de rechtspersoon verantwoordelijk kon worden gehouden voor het niet ‘lossen’ van een groep kalveren die van de éne naar de andere bestemming werden vervoerd (ECLI:NL: GHARN:2008:BG5582). Het Hof concludeerde dat de gedraging niet had plaatsgevonden ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Weliswaar werkte de chauffeur voor de verdachte (de rechtspersoon), maar dit was nog niet voldoende om te stellen dat de gedraging ‘in de sfeer van de rechtspersoon’ had plaatsgevonden.

Opzet of schuld van de rechtspersoon als zodanig is niet vereist voor toerekening van een gedraging aan de rechtspersoon. Als opzet of schuld in de delictsomschrijving staat vermeld dient deze opzet of schuld wél te worden vastgesteld.

Welke straf riskeert de rechtspersoon?

De rechtspersoon zelf riskeert fikse geldboetes. Voor rechtspersonen kunnen voor het desbetreffende misdrijf of de desbetreffende overtreding geldboetes worden opgelegd van één categorie hoger dan geldt voor natuurlijke personen. Er kunnen dus hogere geldboetes worden opgelegd aan een rechtspersoon dan aan een natuurlijke persoon. Is de geldboete voor de particuliere verdachte al van de hoogste categorie, dan kan aan de rechtspersoon een geldboete worden opgelegd van 10% van de jaaromzet van de rechtspersoon in het boekjaar voorafgaande aan de uitspraak of de strafbeschikking.

De rechtspersoon kan daarnaast uit bepaalde rechten worden ontzet (art. 28 Sr.), er kan een verbeurdverklaring worden uitgesproken over bepaalde voorwerpen (art. 33 Sr) en de rechterlijke uitspraak kan openbaar worden gemaakt (art. 36 Sr.). Daarnaast kan er een vordering worden ingediend tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36^e) en kan er het OM schadevergoeding vorderen namens de benadeelde partij (art. 36f Sr.). Betreft het een economisch delict dan kunnen nog bepaalde sancties uit de WED worden opgelegd. In bepaalde zaken kan het OM de zaak afdoen met een transactie of een strafbeschikking. Dit hangt af van de ernst van het delict.

Op een strafbaar feit gepleegd door een rechtspersoon kan dus een fikse consequentie volgen.

Wanneer is er nu sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ aan de strafbare rechtspersoon? Wanneer is dit feitelijk leidinggeven strafbaar?

Wanneer is er nu sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ aan de gedraging van de rechtspersoon in strafbare zin? Wie kan nu als – mogelijke strafbare – feitelijk leidinggever worden aangemerkt?

In het arrest HR 26 april 2016, NJ 2016/375 wordt het beslissingskader verduidelijkt. Allereerst wordt overwogen dat het enkel zijn van bestuurder van een rechtspersoon onvoldoende is om van feitelijk leidinggeven door die bestuurder te spreken (RO 3.5.1, ECLI:NL:HR:2016:733). Het gaat om de taalkundige uitleg van ‘feitelijk leidinggeven‘ waarbij het dus gaat om de vraag bij wie de leiding ‘feitelijk‘ ligt. Bij de toepassing zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval. Er is sprake van een objectief en een subjectief aspect met betrekking tot het feitelijk leidinggeven. De verboden gedraging moet door de feitelijk leidinggever daadwerkelijk bevorderd zijn (objectief) en zijn of haar opzet moet daarop zijn gericht (subjectief).

Objectief aspect; in de regel een actieve rol, onder omstandigheden ook een passieve rol

‘Daadwerkelijk bevorderen’ bestaat volgens de Hoge Raad in ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’. Kortom, de verdachte dient een actieve rol te hebben gespeelt bij het bevorderen van de feitelijk gedraging. Los van dienst ‘officiële functie’ binnen de organisatie. Het gaat om het daadwerkelijke gedrag binnen de feitelijke bedrijfsvoering waarin de feitelijk leidinggever dus actief een bevorderende en bezwaarlijke rol heeft gespeeld.

Echter, er zit een addertje onder het gras, onder omstandigheden kan echter ook een passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven moet worden gesproken. De verschillende varianten van feitelijk leidinggeven worden hieronder besproken.

Hier is ook een nadere beschouwing over geschreven: ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen, een kritische beschouwing, TBS&H 2016, p128´139.’.

Objectief aspect; Varianten feitelijk leidinggeven; passief en actief

Kort gezegd zijn er dus een aantal varianten van feitelijk leiderschap. Deze varianten kunnen afzonderlijk tot de conclusie leiden dat er sprake is geweest van feitelijk leidinggever aan een verboden gedraging:

Actief

Meestal het actief en effectief leidinggeven aan een verboden gedraging,
De verboden gedraging is het onvermijdelijke gevolg van het algemene door de verdachte – als bestuurder – gevoerde beleid. – In dit geval is de feitelijk leidinggever dus een bestuurder wiens beleid onvermijdelijk leidt tot strafbare feiten.
Er is ook sprake van feitelijk leidinggeven als er sprake is van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen en het daarbij nemen van zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die gedragingen leiding te hebben gegeven (Hof Amsterdam 28 juli 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:3100/3103). – Ook in die situatie dient er dus sprake te zijn van een initiatief nemende rol in de strafbare gedraging die duidt op feitelijk leidinggeven. In deze gaat het dus om een complex van gedragingen waaraan een bijdrage is geleverd waarbij sprake moet zijn van een bepaalde mate van initiatief. Ook hier is de actieve rol van de feitelijke leidinggever bij het leveren van deze bijdrage dus vereist.

Passief

Ook bij een passievere rol kan volgens de HR sprake zijn van een situatie dat de verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken.

Daarbij heeft hij (de HR) in het bijzonder het oog op het geval de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming c.q. beëindiging van verboden gedragingen en zodanige maatregelen achterwege laat. Er kán dus sprake zijn van strafbaar nalaten van de feitelijk leidinggever (HR 10 februari 1987, NJ 1987/662 en HR 16 december 1986, NJ1987/321 Slavenburg II). Feitelijke bemoeienis met (in een actieve rol), of het houden van toezicht op het delict is in dit geval niet vereist (HR 10 februari 1987, NJ 1987/662). De leidinggever dient ook in dit geval echter wel een voldoende feitelijke rol te hebben binnen de organisatie om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt. In die feitelijk rol dient hij of zij dan gehouden te zijn geweest maatregelen te treffen (RO 3.5.1. Standaardarrest).

Meer over feitelijk leidinggeven in passieve zin

Feitelijk leidinggeven in passieve zin; Daadwerkelijke feitelijke zeggenschap?

De bevoegdheid tot ingrijpen waarbij er sprake is van verwijtbaar nalaten bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5551). Die zeggenschap kan bijvoorbeeld berusten bij bestuurders, directieleden, commissarissen. Afdelingshoofden etc. máár een formele relatie met de rechtspersoon is geen vereiste, ook iemand die formeel niets met de rechtspersoon te maken heeft, maar feitelijk de touwtjes in handen heeft, kan feitelijk leidinggever zijn (HR 16 juni 1981, NJ 1981/568 e.m.).

Kortom, het gaat in deze niet om het ‘naamplaatje’, ‘bordje op de deur’, maar om de persoon zijn feitelijke rol binnen de organisatie. Een persoon kan een formele functie(titel) hebben, maar geen feitelijk leidinggever zijn met daadwerkelijke bevoegdheden, of juist geen officiële bevoegdheid hebben maar wel feitelijk leidinggever zijn in daadwerkelijke zin.

Het gaat hierbij om de daadwerkelijke rollen die de personen bekleden binnen de organisatie en niet om ‘titel’. Eén en ander kán samenvallen, maar dit hóeft niet.

Gehoudenheid tot ingrijpen

Naast het vereiste van bevoegdheid zoals hierboven besproken moet de feitelijk leidinggever gehouden zijn tot ingrijpen hiervoor is vereist:

Dat hij of zij kennis droeg van de verboden gedraging;
Dat die kennis noopte tot ingrijpen.

De feitelijk leidinggever moet dus op de hoogte zijn geweest van de strafbare gedraging en het moet op zijn of haar weg hebben gelegen tot ingrijpen over te gaan.

De vraag is: was iemand in de positie in te grijpen?

De vraag is welke regels er gelden en hoe op naleving daarvan wordt toegezien;
Personen die niet in de positie waren de gedraging te voorkomen kunnen niet als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt (Hof Amsterdam 28 juli 2017; ECLI:NL:GHAMS:2017:3102);
Formele bevoegdheid geeft niet de doorslag – Indien een directielid bijvoorbeeld de bevoegdheid heeft om in te grijpen, maar op grond van de taakverdeling is een andere aangewezen in te grijpen te doen, is hij – indien hij of zij geen wetenschap had van de verboden gedraging – niet gehouden op te treden (Hof Den Haag 2 december 1987, NJ 1988/422).
De formele taakverdeling binnen de organisatie speelt wel een rol bij de vraag wie gehouden was op te treden en dus als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt (Rb Overijssel 26 augustus 2021; ECLI:NL:GHAMS:2023:BW6216).
Ook de feitelijke taakverdeling binnen de figuren in de organisatie onderling speelt een rol (Hof Den Bosch, 21 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3832). Op grond hiervan kan een leidinggever voor bepaalde feiten wél als feitelijk leidinggever worden aangemerkt en voor andere feiten niet.

Subjectief aspect; opzet op de verboden gedraging

Naast het objectieve aspect – het daadwerkelijk bevorderen van de gedraging, moet er aan het subjectieve aspect zijn voldaan. De feitelijk leidinggever moet opzet hebben gehad op de verboden gedraging (in het geval van ING bijvoorbeeld, opzet op het verboden schuldwitwassen). Hiervoor moet de feitelijk leidinggever in ieder geval bewust de kans hebben aanvaard dat de gedraging zich zou voordoen. Het gaat dus om voorwaardelijk opzet, schuld is onvoldoende (HR 19 november 1985, NJ 1986/125-126).

Bij culpoze delicten dient de feitelijk leidinggever nog steeds opzet te hebben gehad op de verboden gedraging, het opzet hoeft zich in dit geval echter niet uit te strekken tot de omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden.

Wetenschap en de gehoudenheid tot ingrijpen;

het voorbeeld van ING en haar topman

Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 9 december 2020 inzake vervolging van de oud topman en voorzitter van de Raad van Bestuur van ING Ralph Hamers (ECLI:NL:GHDHA:2020:2347).

Onder de naam Houston was de FIOD (de fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst) onder leiding van het landelijk parket en het functioneel parket een onderzoek gestart naar de ING. Hieruit bleek dat de ING zich van 2010 tot 2016 had schuldig gemaakt aan overtreding van de Wwft en schuldwitwassen. In dit kader was aan de ING een transactie aangeboden van € 775.000,00, welke transactie door de ING was geaccepteerd.

Door Stichting SOBI werd geklaagd dat Ralph Hamers niet was vervolgd voor het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen.

Volgens klager moest de topman op de hoogte zijn geweest van de strafbare feiten nu er schriftelijke waarschuwingsbrieven aan hem waren verzonden in 2014. Volgens klager mag ‘misdaad niet lonen wanneer je aan de top staat’. De AG concludeerde tot afwijzing van het beklag.

Het standpunt van de beklaagde

Beklaagde – de voormalig topman – stelde zich op het standpunt dat hij zich nooit bewust is geweest van de strafbare feiten. Bovendien lag het gezien de taakverdeling niet op de weg van de voormalig topman om te interveniëren. De gehoudenheid tot optreden lag bij anderen, welke lager in rang stonden en de taak hadden tot toezicht op de gedragingen.

Het Hof stelt vast dat het gaat om structurele overtredingen van de ING, waarvoor ING herhaaldelijk was gewaarschuwd door de DNB en de ECB. Eerder was al een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet naleven van de Wwft-verplichting om voldoende ‘diepgravend’ cliëntonderzoek te doen. Nu ING blijkt te zijn misbruikt voor het witwassen van miljoenen honderden euro’s is er in ieder geval sprake van schuldwitwassen door ING.

Het Hof concludeert dat er voldoende aanknopingspunten waren dat Ralf Hamers hiervan A) op de hoogte was en B) actief aan dit beleid heeft meegewerkt (het gaat in deze dus om feitelijk leidinggeven in ‘actieve zin’ waarbij het gevoerde beleid onvermijdelijk heeft geleid tot strafbare feiten).

Dit blijkt uit het feit dat hij direct leiding gaf aan het hoofd juridische zaken en de ‘General manager’ van de interne accountantsdienst. Deze laatste rapporteerde direct aan beklaagde uit welke rapporten bleek:

Dat er sprake was van onvolledige CDD-dossiers;
Onjuiste risico classificaties;
Niet of te laat beëindigen van klantrelaties;
Indelen van klanten in het verkeerde segment;
Onvoldoende capaciteit voor compliance;
Alarmerende tekortkoming in de compliance.

Het Hof concludeert dat er voldoende aanknopingspunten zijn dat de topman van ING A) op de hoogte was B) gehouden was tot ingrijpen om tot vervolging over te gaan. Het Hof vindt vervolging ook opportuun en deelt de zorg van klager dat feitelijk leidinggevers niet ‘vrijuit‘ mogen gaan. Volgens het Hof moet er een zichtbare norm worden gesteld. Het Hof is hierbij ook ‘niet blind‘ voor de emoties die de schikking met ING heeft losgemaakt. Het Hof acht het beklag gegrond en er moet alsnog tot vervolging van de voormalig topman worden overgegaan.

Deze uitspraak is leidinggevend waar het gaat om de vervolging van feitelijk leidinggevenden. De boodschap is duidelijk, misdaad mag niet lonen, ook niet aan de top.

Voorbeelden van feitelijk leidinggeven uit de praktijk

Hieronder volgen 2 voorbeelden uit 2021 van feitelijk leidinggeven aan een strafbare gedraging van de ABN AMRO-bank en Tata Steel.

Voorbeeld van ABN AMRO

In april 2021 bleek dat óók ABN AMRO een transactie heeft geaccepteerd van 480 miljoen euro voor structurele overtredingen van de Wwft. Het OM verweet de ABN AMRO in deze zaak het overtreden van de Wwft en schuldwitwassen. Verdachte transacties – van gelden die mogelijk afkomstig waren uit misdrijf – zijn door de ABN Amro onvoldoende gemonitord.

Eind december 2022 werd bekend dat Kees van Dijkhuizen door het OM officieel als verdachte is aangemerkt van het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedragingen.

Ook (zelfs?) Gerrit Zalm werd verdacht van het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen in zijn functie van voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN Amro.

Het voorbeeld van Tata Steel

Op 19 mei 2021 deed Ficq aangifte tegen de feitelijk leidinggevenden van Tata Steel wegens het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedraging van art. 173a Sr. (opzettelijke milieuverontreiniging). Het onderzoek in dit kader is nog in volle gang.

Conclusie

De ontwikkelingen omtrent de strafbaarheid van feitelijk leidinggeven geven een interessant inzicht in hoe er binnen de rechtspraak wordt gekeken naar leiderschap en de verantwoordelijkheid daarin van de leidinggevende. Een simpele verwijzing naar ondergeschikten zal in veel voorkomende gevallen onvoldoende zijn. Contacteer ons vrijblijvend.