←

Pas op bij toepassing van het 0-tarief! BTW-fraude zit in een klein hoekje!; uitspraak in de ‘Hive’s-zaken’

Posted on by nimda

Introductie

Iedere ondernemer in Nederland dient zelfstandig zijn omzetbelasting te doen. Wanneer een ondernemer in Nederland goederen levert aan een ondernemer in een  ander EU-land, wordt dit intracommunautaire levering genoemd. Hiertegenover staat intracommunautaire verwerving: de verwerving van goederen vanuit een ander EU-land door een ondernemer. Wanneer hier sprake van is, mag het nultarief worden toegepast, waarbij de BTW-heffing plaatsvindt in het land van de ondernemer die de goederen verwerft.

Het nultarief is fraudegevoelig omdat bij grensoverschrijdende transacties het toezicht lastiger is. Hierdoor kan btw-fraude makkelijker plaatsvinden via bijvoorbeeld schijnconstructies en katvangers. In deze zaak werd de verdachte vervolgd voor belastingfraude op grond van artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), onder andere wegens het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting.

De zaken van de verdachte en de medeverdachten worden ook wel betiteld als de ‘Hives-zaken’.

Hives-zaken

Het gaat om 8 [samenhangende] zaken waarbij 5 [natuurlijke] verdachten en 3 rechtspersonen [BV’s] centraal staan.

In de strafzaken staan de natuurlijke personen alsmede de vennootschappen terecht voor BTW-fraude bij handel in metaalschroot met het Verenigd Koninkrijk. De kern van de beschuldiging is het opzettelijk onjuist aangifte doen van omzetbelasting wegens toepassing van het nultarief. Dit nultarief mag fiscaal slechts worden toegepast indien er BTW wordt betaald door de afnemer in het Verenigd Koninkrijk. Ook werden de verdachten ervan beschuldigd schijnhandel te voeren met de afnemers in het Verenigd Koninkrijk om de BTW-fraude te verdoezelen.

Hiernaast werden zij beschuldigd van het vervalsen van de bedrijfsadministratie.

In deze blog wordt één van de arresten van het Hof en één van de uitspraken van de Hoge Raad besproken. Namelijk het arrest met parketnummer 23-001227-22 [ECLI:NL:GHAMS:2024:1773] en het daarop aansluitende arrest van de Hoge Raad met ECLI-nummer ECLI:NL:HR:2025:1097.  

Verweer verdediging

De verdediging had meerdere punten onder de aandacht gebracht waaronder:

  • Niet vaststaat dat er inderdaad geen BTW is betaald door de afnemer in de UK;
  • Er is geen sprake van schijntransacties, maar van een variant van de bekende constructie van ‘dropshipping’, van daadwerkelijke handel was wel degelijk sprake;
  • Mocht er geen BTW zijn betaald dat had de verdachte hier geen wetenschap van;
  • De verdachte heeft voldoende onderzoek gedaan;
  • Het Belastingformulier geeft enkel de optie aangifte te doen volgens het 0-tarief omdat bij dergelijke transacties altijd het 0-tarief wordt gerekend.

Rechtbank

De rechtbank hanteert het toetsingskader van ‘bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans van een onjuiste aangifte’. Zij stelt vast dat er onvoldoende bewijs is van de wetenschap of betrokkenheid van de BTW-fraude bij de afnemers. Eventuele fraude blijkt namelijk, wanneer deze al zou bestaan, buiten de handelsketen te liggen. Hiernaast is er geen bewijs van de vervalsing van de bedrijfsadministratie. Onderzochte whatsappberichten en fraude kenmerken zijn hierbij niet doorslaggevend. De rechtbank paste het criterium van voorwaardelijk opzet toe (“bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans”) maar oordeelde dat dit niet bewezen kon worden. Aangezien de keten van btw-fraude onvoldoende inzichtelijk was gemaakt en ook geen bewijs was voor vervalsing van de administratie, volgde vrijspraak. Het Openbaar Ministerie stelde hoger beroep in.

Hof

Het Hof overweegt dat tegenover ICL [intracommunautaire levering] altijd een ICV [intracommunautaire verwerving] dient te staan. De lidstaten wisselen informatie uit over de vraag of de BTW op de juiste manier is afgedragen.Het Hof hangt zwaar aan het ‘het opzettelijk in gedrang brengen van het BTW-stelstel’.

Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het belastingrecht en het strafrecht. Hoewel er fiscaal sprake kan zijn van een onjuiste belastingaangifte en overtreding van de Belastingwet, houdt dit hiermee nog geen strafrechtelijk vergrijp in. De fiscale kamer van de Hoge Raad[1] oordeelt dat het 0-tarief fiscaal ten onrechte is toegepast indien de ondernemer wist of behoorde te weten dat er sprake was van Belastingfraude [later in de keten]. Dit kan worden afgeleid uit:

  • De plaats van de ondernemer in de keten;
  • In welke schakel de BTW-fraude is gepleegd en wat de fraude inhield:
  • Op welke grond de ondernemer wist of behoorde te weten dat er sprake was van BTW-fraude.

Bij het hof wordt het volgende juridische kader vastgesteld op basis van de overwegingen van de Belastingkamer van de Hoge Raad:

  • Belastingplichtige die weet (of had moeten weten) dat hij actief of passief deelneemt aan btw-fraude, heeft geen recht op voorbelasting of toepassing van het nultarief
  • Belastingplichtige die opzettelijk nalaat om btw aan te geven of doet het zonder de intentie hem te willen vervullen doen pleegt belastingfraude
  • Er is sprake van opzet wanneer de fraude een lange tijd voortduurt en substantiële bedragen moeten worden aangegeven.
  • Voor het bewijs moeten de bestanddelen van btw-fraude nauwkeurig worden beschreven
  • Er moet tevens worden bewezen dat er actief is deelgenomen aan de fraude of dat degene hiervan op de hoogte had moeten zijn.

Het Hof concludeert in de onderhavige zaak dat:

  • Naar oordeel van het Hof de Britse Vennootschappen niet aan hun BTW-plicht hebben voldaan.
  • Deze vennootschappen slechts ‘lege hulzen’ en ‘vehikels’ zouden zijn. Het Hof betwijfelt of er daadwerkelijk schroot is geleverd en of er sprake is van werkelijke handel:
  • Het Hof denkt dat bepaalde bedrijven er alleen ‘tussen zijn geschoven’ om de BTW-fraude mogelijk te maken. Van een daadwerkelijke zakelijke relatie zou geen sprake zijn, of is niet waarschijnlijk volgens het Hof; 

Uit de feiten en omstandigheden leidt het Hof vervolgens af dat:

  • Verdachte wetenschap moeten hebben gehad van de fraude:
  • Desondanks het 0-tarief heeft opgegeven.

Hoge Raad

Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat de omzetbelasting “onjuist of onvolledig” heeft gedaan, waaraan de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Het tweede cassatiemiddel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Verder klaagt het cassatiemiddel dat het hof het bewezenverklaarde onjuist heeft gekwalificeerd. Het cassatieberoep dat de verdachte heeft ingesteld wordt verworpen. De Hoge Raad ziet geen juridische fouten in de uitspraak van het Hof. Het feit dat de BTW-aangiften onjuist waren, is juridisch correct onderbouwd door het Hof. Hiernaast heeft het Hof uitvoerig gemotiveerd middels de maatstaven van ‘feitelijk leidinggeven’ waarom de verdachte feitelijk leiding gaf aan de BTW-fraude. De Hoge Raad toetst uitsluitend of het recht juist is toegepast en of de motivering van het Hof toereikend is. In dit geval oordeelde de Hoge Raad dat het Hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel voldoende gemotiveerd was. Het cassatieberoep werd daarom verworpen.

Uit het feit dat de verdachte een ‘sturende en controleren rol had’ bij het ‘financiële reilen en zeilen’ van het bedrijf leidt het Hof af dat de verdachte weet moest hebben van het feit dat geen BTW werd betaald door handelspartners later in de keten in de UK en dat hij hieraan ook feitelijk leiding moet hebben gegeven ex. art. 51 lid 2 sub 2 Sr. De Hoge Raad ziet in de motivering van het Hof geen reden tot vernietiging van het arrest.

Conclusie

De rechtbank sprak de verdachte aanvankelijk vrij wegens onvoldoende bewijs van betrokkenheid bij de BTW-fraude en vervalsing van de bedrijfsadministratie. Het Hof kwam echter tot een andere conclusie en stelde vast dat de verdachte vooraf bekend was met het risico van de BTW-fraude. Hij had bewust een structuur van fraude opgezet, waarbij hij langdurig substantiële bedragen factureerde en valse transacties gebruikte. De Hoge Raad verwierp het beroep van de verdachte en bevestigde dat het Hof de feiten correct heeft vastgesteld en de juiste juridische gronden heeft toegepast. Daarmee staat vast dat de rechtspersoon zich strafbaar heeft gemaakt aan opzettelijke BTW-fraude.

Wat opvalt aan het arrest van de Hoge Raad [en het arrest van het Hof dat in stand is gelaten] is dat de stap naar de ‘bewuste aanvaarding op de aanmerkelijke kans’ [op fraude] en vervolgens de stap naar het ‘feitelijk leidinggeven aan die fraude’ wel snel wordt gemaakt. Immers het ‘behoren te weten’ is nog onvoldoende. Er dient sprake te zijn van bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op fraude. Daarnaast vraagt de figuur van feitelijke leidinggeven in de regel om een actieve rol in de frauduleuze gedraging. Soms is een passieve rol ook voldoende als de verdachte vanwege zijn rol in de onderneming gehouden was in te grijpen. Dit is echter alleen het geval indien de feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er sprake was van fraude.

De verdachte in deze zaak stelde dat hij niet op de hoogte was van de [kennelijke] belastingfraude, later in de keten, in het VK. De verdachte heeft immers ook geen zicht op de administratie van handelspartners later in de keten. De  eis van het Hof waar het gaat om controle van fraude later in de keten gaat daarom wel ver.

Deze zaak benadrukt hoe belangrijk het is voor ondernemers om alert te zijn op signalen van btw-fraude binnen internationale handelsketens. Zelfs als een onderneming zelf geen fraude pleegt, kan zij strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld als hij had moeten weten van fraude later in de keten. De Hoge Raad onderstreept met dit arrest dat er een strenge controleplicht is voor rechtspersonen op het vlak van BTW-fraude.

[1] HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51