Allereerst zal ik ingaan op enkele overwegingen betreffende de ontnemingsmaatregel. De ontnemingswetgeving bevat complexe regelgeving met verschillende regels omtrent bewijslastverdeling, bewijsvermoeden etc.
Vervolgens zal ik specifiek ingaan op berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepplantages.
Art. 36e Sr.; de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel; hoe zit het met de verdeling van de bewijslast?
Op vordering van het OM kan bij afzonderlijke rechterlijke beslissing aan diegene die veroordeeld wegens een strafbaar feit een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd. Dit betreft een betaling aan de Staat (art. 36e Sr.). Het gaat om feiten waarvan er ‘voldoende aanwijzingen’ zijn dat zij door de veroordeelde zijn begaan (lid 2). Als er dus eenmaal een strafbaar feit is vastgesteld en hierop een veroordeling is gevolgd is de ‘enkele aanwijzing’ met betrekking tot het feit waaruit voordeel zou zijn ontstaan dus voldoende. Dit kan dus om een ander strafbaar feit gaan dan waarop de bewezenverklaring is gestoeld. Het dient aannemelijk te zijn dat uit het feit waarvoor de veroordeling is gevolgd of de andere strafbare feiten waarvoor aanwijzingen bestaan wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten (lid 3).
Met betrekking tot de aanwezigheid van andere strafbare feiten dient er dus sprake te zijn van aanwijzingen, het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel dient aannemelijk te zijn.
Uitgaven die zijn gedaan gedurende de 6 jaar voorafgaand aan het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld, of bezittingen die in deze periode aan hem zijn gaan toebehoren worden ook vermoed wederrechtelijk verkregen voordeel te zijn, tenzij een legale bron van herkomst aannemelijk is (lid 3). De rechter mag ook een kortere periode in aanmerking nemen (lid 4). De rechter kan een schatting maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De waarde van de voorwerpen kan de marktwaarde zijn op het tijdstip van de beslissing of de opbrengst bij openbare verkoop. Het bedrag kan door de rechter ook lager worden vastgesteld dan het geschatte voordeel. Hierbij kan de huidige en toekomstige draagkracht van de veroordeelde een belangrijke rol spelen. (lid 5) Kosten die in rechtstreeks verband staan met de strafbare feiten kunnen in mindering worden gebracht indien de kosten redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen (lid 8). Een vordering benadeelde partij wordt, zover die is voldaan, in mindering gebracht (lid 9). Wordt er niet tijdig betaald, dan kan het dwangmiddel van gijzeling volgen (lid 11).
Reikwijde en strekking van art. 36e Sr.
Het moge duidelijk zijn dat de reikwijdte en strekking van art. 36e Sr. zeer breed is. Dit blijkt al uit woorden als ‘aanwijzing’, ‘aannemelijk’, ‘wordt vermoed tenzij’, ‘schatting’, en ‘indien redelijkerwijs in aanmerking komen’. De drempel ligt laag en genoten wederrechtelijk verkregen voordeel wordt snel aangenomen.
Recapitulerend:
- Bij een veroordeling voor een strafbaar feit dient er slechts een aanwijzing te zijn voor een ander strafbaar feit.
- Het wederrechtelijk verkregen voordeel dient niet meer dan aannemelijk te zijn.
- Van uitgaven of bezittingen van 6 jaar voorafgaand aan het (veroordelende) feit wordt vermoed dat deze wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen.
- Alleen kosten die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen kunnen van het voordeel worden afgetrokken.
De ‘ruime formuleringen’ geven de rechter veel ruimte om hoge ontnemingsvorderingen op te leggen, met het risico dat er uiteindelijk meer wordt ‘ontnomen’ dan er daadwerkelijk is verdiend. Het uitgangspunt is ‘misdaad mag niet lonen’ zodat geconcludeerd moet worden dat het om een reparatoire maatregel gaat. Uitgangspunt is dat de situatie wordt hersteld zoals deze was voorafgaand aan het strafbare feit. Het is niet het uitgangspunt dat de cliënt door de ontneming uiteindelijk meer betaald aan de staat dan het voordeel dat daadwerkelijk is genoten. De ontnemingsmaatregel heeft namelijk een punitatief karakter maar heef tot doel dat alleen daadwerkelijk genoten voordeel wordt ontnomen.
Vanwege de ruime formuleringen is het zeer belangrijk dat u een goede strafrechtadvocaat heeft die de tegen u ingestelde vordering op alle mogelijke punten ‘aanvalt’. De doelstelling, en lijn in de rechtspraak, namelijk dat enkel vermogen wordt ontnomen dat daadwerkelijk is genoten, dient hierbij helder in het vizier te worden gehouden [MvT, Kamerstukken II 1989/90,3 p. 7 e.v.].
Bewijslastverdeling
Dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de strafprocedure, komt sterk tot uitdrukking in het bewijsrecht. Bij het vaststellen van het voordeel gaat het bijvoorbeeld niet om ‘wettig en overtuigend bewijs’ zoals in de strafprocedure, maar om een ‘schatting welke is ontleend aan wettige bewijsmiddelen’ [HR 26 maart 2002, NJ 2002/545; art. 511f Sv.]. De bewijslast inzake de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet op redelijke en billijke wijze worden verdeeld tussen het OM en de verdachte [HR 28 mei 2002, ECLI:ML:HR:2002:AE1182]. Verweren in het kader van de ontnemingsprocedure dienen rechtstreeks betrekking te hebben op de ontnemingsvordering [HR 8 juni 1999, NJ 1999/589].
Voor de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geldt het aannemelijkheidsvereiste [HR 25 juni 2002. NJ 2003/97]. De ‘voldoende aanwijzingen’ voor ‘andere strafbare feiten’ mogen niet in rechte worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan [HR 11 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:4].
Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, gezien het reparatoire karakter van de maatregel zoals gezegd te worden aangesloten bij het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft genoten [HR 1 juli 1997, NJ 1998/242]. In het kader van de ‘redelijke en billijke bewijslastverdeling’ dient de verdediging tegenover de [beredeneerde] aannames van de het politierapport met goed onderbouwde stellingen te komen [HR 25 september 2007, NJ 2002/531].
Berekeningsmethoden
Er zijn door de Hoge Raad verschillende berekeningsmethoden goedgekeurd die allen op een wettig bewijsmiddel dienen te steunen. De ontneming moet worden vastgesteld over een periode waarin de betrokkene strafbare feiten heeft gepleegd. De rekenmethode kan uiteraard door de verdediging worden betwist. Deze betwisting dient gemotiveerd te zijn en waar nodig onderbouwd met bewijsstukken. De rechter kan de conclusies van een rapport overnemen, maar de beslissing over de vaststelling van het voordeel en welke conclusies door de ontnemingsrechter kunnen worden getrokken ligt uiteindelijk bij de ontnemingsrechter. Een rapport is dus informatief, maar de rechter oordeelt uiteindelijk over het bewijs en of het vermeende wederrechtelijke verkregen voordeel aannemelijk is geworden. Voorbeelden om tot een (op wettelijke bewijsmiddelen gestoelde schatting) te komen zijn:
- Abstracte methode;
- Methode van extrapolatie;
- Methode van beredeneerde vermogensvergelijking;
- Methode van kasopstelling.
Al deze methoden zijn wettelijk toegestaan. Het zal echter in elke zaak de vraag zijn welke methode leidt tot de meest reële en realistische schatting en welk voordeel dus het meest ‘aannemelijk’ is.
Het feit dat de ontnemingsmaatregel reparatoir van karakter is vraagt erom dat die methode wordt gebruikt waarbij zo goed als mogelijk wordt aangesloten bij het daadwerkelijk genoten voordeel.
Kosten
De rechter heeft van de wetgever een grote vrijheid gekregen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Wel dient hierbij aangesloten te worden bij het daadwerkelijk genoten voordeel. Ook wat betreffende de kosten die in mindering kunnen worden gebracht op het ontnemingsbedrag heeft de rechter een grote vrijheid [HR 1 juli 1997, NJ1998/242]. Bij kosten kan gedacht worden aan de aanschaf van middelen, of de huur van een locatie voor een hennepkwekerij. Ook kan gedacht worden aan de ‘inkoopprijs’ van producten. Het is aan de rechter om te bepalen welke kosten ‘in redelijkheid’ in mindering kunnen worden gebracht. De kosten dienen in directe relatie te staan tot de voltooiing van het delict. ‘Illegale kosten’ kunnen niet in mindering worden gebracht. Het in mindering brengen van deze ‘illegale kosten’ zou onder omstandigheden niet redelijk zijn.
Matiging ontnemingsvordering
De rechter kan het ontnemingsbedrag matigen. Deze matiging hoeft niet enkel gelegen te zijn in de draagkracht van de betrokkene maar kan in meerdere omstandigheden gelegen zijn. De rechter heeft hierin een grote vrijheid [HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860].
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepplantages
Dan – na deze inleiding over ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het algemeen – terug naar de kop van dit artikel.
Hoe komt nu de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepplantages tot stand? Hiervoor wordt vaak gebruik gemaakt van een standaardrapport[1]. Dit rapport is opgesteld door het ontnemingsbureau van het Openbaar Ministerie waardoor het rapport al enigszins ‘gekleurd’ kan worden geacht. Rechter varen geregeld ‘blind’ op deze rapporten, terwijl elke ontnemingszaak uniek is en het daadwerkelijk genoten voordeel in elke zaak ook uniek. De objectiviteit en redelijkheid van de rekenmethoden in het rapport worden in de literatuur regelmatig betwist.[2] In de literatuur wordt gesteld dat ontnemingsvorderingen vaak te hoog worden vastgesteld door de rekenmethode en dat niet wordt aangesloten bij het daadwerkelijk genoten voordeel.
In het rapport wordt uitgegaan van bepaalde ‘standaardvoorspellingen’ betreffende opbrengsten. Echter, net als bij andere ondernemingen zal de éne onderneming het beter doen dan de andere. Het rapport is een one-size-fits-all en doet afbreuk aan de diversiteit waar het aankomt op aantallen oogsten, in aftrek te maken kosten, mate van professionaliteit, verkoopprijs per kilo etc.
Op grond van nieuwe wetenschappelijke inzichten levert Beckers kritiek op de berekening van de het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van het standaard-rapport. Volgens de schrijver zijn rechters het ‘BOOM-rapport’ ten onrechte als norm gaan handteren. Hierdoor dreigt er meer te worden afgepakt dan daadwerkelijk is verdiend, hetgeen in strijd is met jurisprudentie van de de Hoge Raad.[3] De schrijver acht de meetmethode niet gebaseerd op ‘objectieve meetmethode’ en alleszins redelijk. De schrijver vindt dat de meetmethode dringend aan vervanging toe is. De schrijver stelt daarnaast tevens dat verklaringen en verdachten die duiden op lagere opbrengen, onvoldoende onderbouwd terzijde worden geschoven.[4].
Uitgangspunten rapport
Om het voordeel te berekenen wordt uitgegaan van bepaalde ‘uitgangspunten’. Ook in dit kader wordt er dus klaarblijkelijk als gerekend met algemeenheden en een ‘standaardmodel’, terwijl elke situatie natuurlijk anders is.
Er wordt bijvoorbeeld uitgegaan van de volgende standaardberekeningen:
- 15 planten per m2
- Per m2 2 assimilatielampen van 510 Watt;
- Een groei in één week en een bloei van 9 weken.
- Eén week drogen.
- Een opbrengst van 28,2 gedroogde bloemtoppen per plant.
- Per kilo een opbrengst van € 3.280,00 [schatting publicatiedatum artikel].
Het rapport gaat eraan voorbij dat er misschien niet ’strak achter elkaar wordt gekweekt’, dat de betrokkene wel eens met vakantie zou gaan, dat een oogst wel eens zou mislukken, dat een coffeeshop minder wilt betalen dan het ‘standaardbedrag’ [en dat de teler hiermee akkoord gaat]. Andere factoren dan die hierboven genoemde factoren worden dus niet meegenomen in de meetmethode. Er is uitgegaan van een ‘mediaan’, dat betekent dat 50 procent van de resultaten boven de ‘mediaan’ ligt en 50 % daaronder. De meetmethode heeft derhalve dus totaal geen aandacht voor variaties in professionaliteit van de kwekers, meer of minder gelukt oogsten, onderhandelingspositie bij de coffeeshop etc. Alle kwekers worden in dit kader ‘over één kam geschoren’.
Naast bovengenoemde factoren is bijvoorbeeld ook niet vastgesteld of de planten een ‘lineaire’ groei laten zien en of dit leidt tot de verwachtte [berekende] oogst. Ook is niet vastgesteld of in ‘ontwikkelingsstadium’ 10 is geoogst, of dat de (meer of) minder professionele kweker al in stadium ‘7’ of ‘8’ zijn gaan oogsten. Kwekers kunnen immers snel geld willen, bang zijn voor bestraffing, etc., en op die grond ‘eieren voor hun geld kiezen’.
Hoewel de meetmethode uitgaat van ‘one-size-fits-all’ en een lineaire en succesvolle ontwikkeling van de hennepplantage, blijkt uit een door de WOCD beschreven rapport dat er veel mis kan gaan bij het telen[5]. Logisch, de eerste keer van de glijbaan gaat ook niet altijd goed. Het te laat veranderen van de belichting kan bijvoorbeeld veel invloed hebben op de opbrengst. Door een koude winterperiode kan de nodige groeitijd met wel drie weken verlengen. Een aantal van vier oogsten per jaar wordt in dit kader realistischer geacht.[6].
In het door de WOCD besproken rapport wordt ook besproken dat suboptimale omstandigheden kunnen leiden tot wel 43% minder te oogsten planten [door verwelking]. Door onvolledige verslaggeving van verbalisanten is echter vaak niet meer goed vast te stellen wat de kweekomstandigheden waren.
Er wordt uitgegaan van een one-size-fits-all-berekening, maar een goedlopende bakkerij in het centrum verdient toch ook niet evenveel als de bakker op de hoek? Er zijn grote verschillen in professionaliteit, maar ook in de prijs waartegen hennep aan coffeeshops wordt verkocht.
De schrijver van het artikel geeft aan dat er onvoldoende aandacht wordt besteed aan de verklaring van de verdachte, terwijl dit een bruikbaar bewijsmiddel is. Die verklaring moet niet worden getoetst aan het BOOM-rapport, maar aan de concrete feiten en omstandigheden van de aangetroffen kwekerij. Ook de lichtomstandigheden dienen hierbij een rol te spelen. ‘Licht is gewicht’ is immers een veelgehoorde spreuk onder kwekers.
Conclusie
De ‘one-size-fits all’- benadering gaat niet op omdat elke teler uniek is en elke kweekomstandigheid anders. Het ‘blind’ varen op een ‘algemeen rapport’ met een ‘standaardberekening’ leidt tot onrechtvaardige uitkomsten.
In bepaalde gevallen zal er daardoor meer voordeel worden ontnomen dan daadwerkelijk is genoten.
Er dient meer aandacht te komen voor de verklaring van de kweker, welke kan worden getoetst aan de aangetroffen kweekomstandigheden. Echter ook ander bewijsmiddelen kunnen worden gebruikt bij het vaststellen van het wederrechtelijke verkregen voordeel, zoals bijvoorbeeld kasstromen. Bij het vaststellen van het wederrechtelijke verkregen voordeel moet meer worden uitgegaan van ‘maatwerk’.
Wordt u verdacht van het exploiteren van een hennepkwekerij? Dreigt er een ontnemingsvordering? Zorg dat u een goede advocaat heeft.
Neem contact op met Canstein Advocatuur!
[1] Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen april 2005, Den Haag BOOM 2005 [voorheen: BOOM-rapport].
[2] G.A.C. Beckers, ‘Standaardberekening bij hennepteelt is dringend aan vervangen toe’, Strafblad 2016, Afl. 2016/1.
[3] HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, RO 2.3
[4] Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 12 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:708.
[5] Van der Giessen, Molenaar & Van Ooyen-Houwen, a.w. p.75.
[6] G. de Haye, Praktische binnenteelt. Tips voor de succesvolle thuiskweek van marihuana 2003, p. 74.