Categorie: Blogs NL

De vraag zal ontstaan of er nog iets aan je straf gedaan kan worden als deze eenmaal onherroepelijk is geworden.

De hoogste rechter heeft over je zaak geoordeeld of je bent niet in hoger beroep gegaan dus de zaak is daarmee afgedaan toch?

Ook in een dergelijk geval bestaat er nog een laatste mogelijkheid.  

Wat is gratie?

Gratie is vermindering, verandering of kwijtschelding van een straf. Gratie is mogelijk als het bijdraagt aan een rechtvaardige, menselijke en doelmatige uitvoering van de straf. De koning kan dus – in bijzondere omstandigheden – alsnog een straf wijzigen, verminderen of kwijtschelden. Dit kan in de volgende twee situaties: A) op grond van een omstandigheid waar de rechter nog geen rekening mee heeft kunnen houden B) indien met de tenuitvoerlegging van de straf geen redelijk doel (meer) is gediend [art. 2 Gratiewet]. Gratie is een ‘laatste reddingsboei’ voor veroordeelden die ten einde raad zijn en een laatste mogelijkheid nog iets aan een straf te doen. Gratie is dus een mooie en barmhartige figuur in ons strafrecht.

In welke gevallen kan om gratie worden verzocht?

Er kan niet alleen worden verzocht om gratie bij gevangenisstraf of zware straffen. Ook van ‘lichtere’ straffen kan gratie worden verzocht.

De gevallen waarin gratie kan worden verzocht zijn:

• Hoofdstraffen en bijkomende straffen; de hoofdstraffen zijn gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete [art. 9 lid 1 Sr.] Voor jeugdigen zijn de hoofdstraffen; jeugddetentie, taakstraf en geldboete [art. 77h onder a]. Bijkomende straffen zijn ontzetting uit bepaalde rechten, verbeurdverklaring, openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak en de ontzegging motorrijtuigen te besturen.  Voor jeugdigen en in het kader de Wet economische delicten gelden nog extra typen bijkomende straffen.
• Ook van een opgelegde maatregel onttrekking aan het verkeer kan gratie worden verzocht.
• Datzelfde geldt voor ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel – De overheid vond dat u geld had verkregen door misdrijf en dit moet u terugbetalen.
• Is er een maatregel terbeschikkingstelling opgelegd? Van deze maatregel kan gratie worden verzocht.
• Datzelfde geldt voor een beslissing tot plaatsing in een ISD [instelling voor stelsematige daders];
• Vrijheidsbeperkende maatregelen (een vrijheidsbeperkende maatregel is bijvoorbeeld een locatieverbod, een contactverbod of een meldplicht);
• Ook van een buitenlandse straf die in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd  kan gratie worden verzocht.

Voor een geldboete van € 340,00 of lager kan  géén gratie worden verzocht.

Er zijn dus een hoop situaties waarin gratie kan worden verzocht en dit kan voor u ‘een laatste strohalm’ zijn en een laatste mogelijkheid om iets aan uw straf te doen. Bespreek de mogelijkheden met uw advocaat.

Zorgt gratie er ook voor dat een gevangenisstraf voorlopig niet ten uitvoer wordt gelegd (‘opschorting’)?

Dit hangt er – in zijn algemeenheid – vanaf of al met de tenuitvoerlegging is ‘aangevangen’. Deze ‘regel’ gaat op in zaken waarin het een (onherroepelijke) straf betreft van 6 maanden of minder, een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden of minder waarvan de tenuitvoerlegging is bevolen of een taakstraf.

Er is bijvoorbeeld sprake van ‘aanvang van de tenuitvoerlegging’ in de navolgende gevallen:

• Indien de veroordeelde een verzoek heeft gekregen zich te melden bij de PI;
• Indien er een arrestatiebevel is uitgevaardigd.

Is er een jaar na het onherroepelijk worden van de beslissing van de rechter nog niet begonnen met de tenuitvoerlegging? Dan wordt de straf tevens opgeschort door het indienen van een gratieverzoek.

Zijn er uitzonderingen op de regels omtrent opschorting?

Er zijn wel uitzonderingen wat betreft de regels omtrent opschorting. Is de veroordeelde bijvoorbeeld ongeoorloofd afwezig, of zit de veroordeelde gedetineerd, dan is er geen opschorting van rechtswege. Er zijn ook andere situaties waarin de ‘opschorting van rechtswege’ desalniettemin niet doorgaat. Voor deze blog wordt volstaan met bovengenoemde voorbeelden.

Alsnog opschorting door verzoek aan de Minister

In situaties waarin er geen sprake is van opschorting van ‘rechtswege’ (automatische opschorting) kan in bepaalde gevallen alsnog aan de Minister worden verzocht de straf op te schorten. De Minister neemt dan een beslissing hierover (art. 6:7:4 Sv.).

Hoe groot is de kans op toewijzing van een gratieverzoek?

Het is lastig hier een inschatting van te maken. De beoordeling zal uiteraard afhangen van uw persoonlijke omstandigheden die zijn aangevoerd. Het is aan de Koning, of althans uit dienst naam, dat wordt beoordeeld of uw omstandigheden aanleiding geven tot toewijzing van het gratieverzoek.

Uit een publicatie van het progamma Blauw Bloed van de EO blijkt dat er behoorlijk vaak gratie wordt verleend. In 2021 zijn er bijvoorbeeld 657 verzoeken ingediend en 131 toegewezen. Dat houdt dus in dat in dit jaar dus zo ongeveer 1 op de 6 verzoeken is toegewezen.

Een bekend – hoewel ook omstreden – voorbeeld is de gratie aan Frank Masmeijer, die was veroordeeld voor cocaïne-handel. Een ander voorbeeld is de gratieverlening van Cevdet Yilmaz. Deze laatste veroordeelde was levenslang gestraft voor een zesvoudige moord in het café ’t Koetsiertje. Gratieverlening aan levenslanggestraften komt niet vaak voor, maar er zijn wel een aantal voorbeelden te noemen.

Conclusie  

Gratie zal makkelijker worden verleend waar het lichte straffen betreft dan als het zeer zware straffen betreft. Het indienen van een gratieverzoek is – onder bespreking van bovengenoemde voorwaarden – echter altijd mogelijk.

Gratie is dus zeker die ‘laatste strohalm’. Bespreek de mogelijkheden goed met je advocaat en lever waar mogelijk bewijsstukken aan.

Wordt u als bestuurder van een rechtspersoon (bijvoorbeeld B.V. of N.V.) door het Openbaar Ministerie verdacht van feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit door de rechtspersoon? Wordt aan u een transactie aangeboden? Bent u uitgenodigd voor verhoor? Of bent u zelfs al hiervoor gedagvaard? Ook indien u formeel geen bestuurder bent kunt u als bijvoorbeeld manager of andere leidinggever in feitelijk zin aansprakelijk worden gehouden voor strafbare gedragingen van de rechtspersoon.  

Dit is een – zeer – vervelende situatie. U wordt als privépersoon – strafrechtelijk – aansprakelijk gehouden en riskeert een strafblad. Daarnaast riskeert u, indien er sprake is van een vordering benadeelde partij dat u een schadevergoeding moet betalen aan het – vermeende – ‘slachtoffer’, bijvoorbeeld de Belastingdienst of een andere benadeelde partij. Zaken betreffende feitelijke leidinggeven zullen in veel voorkomende gevallen behandeld worden door het Landelijk of het Functioneel parket.

Een uitstekende verdediging is in een dergelijk geval essentieel.

Naar aanleiding van een recente zaak van mij waarbij de figuur van het feitelijk leidinggeven centraal staat bespreek ik, Canstein Advocatuur, in deze blog aan welke vereisten moet zijn voldaan om te kunnen spreken van ‘feitelijk leidinggeven’ in strafrechtelijke zin.

Strafbaarheid van de rechtspersoon is een vereiste

De strafbaarheid van de rechtspersoon is een vereiste om tot strafbaarheid van de leidinggevende te komen. Hieronder bespreek ik dit vereiste, de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor strafbaarheid van de rechtspersoon, en de mogelijke straffen die een de rechtspersoon kunnen worden opgelegd.

Rechtspersoon dient strafbare gedraging te hebben gepleegd

Een feitelijk leiddinggever kan alleen worden veroordeeld voor een strafbaar feit indien de rechtspersoon waaraan feitelijk leiding is gegeven strafbaar is. Bij wet van 1976 kunnen ook rechtspersonen strafbaar worden gesteld voor strafrechtelijke gedragingen.

De feitelijk leidinggever hoeft geen formele leidende positie te hebben binnen de rechtspersoon. Ook iemand die juridische ondergeschikt is aan het bestuur van de rechtspersoon kan feitelijk leidinggever zijn [zie o.a.: HR 21 januari 1992, NJ 1992/414]. De feitelijk leidinggever kan het feit ook samen met anderen plegen (medeplegen), of er kan sprake zijn van behulpzaamheid aan een misdrijf (medeplichtigheid).

Indien blijkt dat niet kan worden bewezen dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd wordt ook de feitelijk leidinggever en/of opdrachtgever vrijgesproken. Het OM mag ook afzien van vervolging van de rechtspersoon, en alleen de opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers vervolgen. Vervolging van een opdrachtgever of feitelijk leidinggever sluit vervolging van andere natuurlijke personen niet uit.

Aan welke voorwaarden dient te zijn voldaan voor strafbaarheid van de rechtspersoon?

Wat zijn dan nu de voorwaarden voor strafbaarheid van de rechtspersoon?  

Om te kunnen spreken van strafbaarheid van de rechtspersoon dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Namelijk:  

• Is de rechtspersoon de geadresseerde van de norm?
• Kan de gedraging aan de rechtspersoon worden toegerekend?
• Kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?

In een zaak van het Gerechtshof Arnhem stond de vraag centraal of de rechtspersoon verantwoordelijk kon worden gehouden voor het niet ‘lossen’ van een groep kalveren die van de éne naar de andere bestemming werden vervoerd (ECLI:NL: GHARN:2008:BG5582). Het Hof concludeerde dat de gedraging niet had plaatsgevonden ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Weliswaar werkte de chauffeur voor de verdachte (de rechtspersoon), maar dit was nog niet voldoende om te stellen dat de gedraging ‘in de sfeer van de rechtspersoon’ had plaatsgevonden.

Opzet of schuld van de rechtspersoon als zodanig is niet vereist voor toerekening van een gedraging aan de rechtspersoon. Als opzet of schuld in de delictsomschrijving staat vermeld dient deze opzet of schuld wél te worden vastgesteld.

Welke straf riskeert de rechtspersoon? 

De rechtspersoon zelf riskeert fikse geldboetes. Voor rechtspersonen kunnen voor het desbetreffende misdrijf of de desbetreffende overtreding geldboetes worden opgelegd van één categorie hoger dan geldt voor natuurlijke personen. Er kunnen dus hogere geldboetes worden opgelegd aan een rechtspersoon dan aan een natuurlijke persoon. Is de geldboete voor de particuliere verdachte al van de hoogste categorie, dan kan aan de rechtspersoon een geldboete worden opgelegd van 10% van de jaaromzet van de rechtspersoon in het boekjaar voorafgaande aan de uitspraak of de strafbeschikking.

De rechtspersoon kan daarnaast uit bepaalde rechten worden ontzet (art. 28 Sr.), er kan een verbeurdverklaring worden uitgesproken over bepaalde voorwerpen (art. 33 Sr) en de rechterlijke uitspraak kan openbaar worden gemaakt (art. 36 Sr.). Daarnaast kan er een vordering worden ingediend tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36^e) en kan er het OM schadevergoeding vorderen namens de benadeelde partij (art. 36f Sr.). Betreft het een economisch delict dan kunnen nog bepaalde sancties uit de WED worden opgelegd. In bepaalde zaken kan het OM de zaak afdoen met een transactie of een strafbeschikking. Dit hangt af van de ernst van het delict.

Op een strafbaar feit gepleegd door een rechtspersoon kan dus een fikse consequentie volgen.

Wanneer is er nu sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ aan de strafbare rechtspersoon? Wanneer is dit feitelijk leidinggeven strafbaar?

Wanneer is er nu sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ aan de gedraging van de rechtspersoon in strafbare zin? Wie kan nu als – mogelijke strafbare – feitelijk leidinggever worden aangemerkt?

In het arrest HR 26 april 2016, NJ 2016/375 wordt het beslissingskader verduidelijkt. Allereerst wordt overwogen dat het enkel zijn van bestuurder van een rechtspersoon onvoldoende is om van feitelijk leidinggeven door die bestuurder te spreken (RO 3.5.1, ECLI:NL:HR:2016:733). Het gaat om de taalkundige uitleg van ‘feitelijk leidinggeven‘ waarbij het dus gaat om de vraag bij wie de leiding ‘feitelijk‘ ligt. Bij de toepassing zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval. Er is sprake van een objectief en een subjectief aspect met betrekking tot het feitelijk leidinggeven. De verboden gedraging moet door de feitelijk leidinggever daadwerkelijk bevorderd zijn (objectief) en zijn of haar opzet moet daarop zijn gericht (subjectief).

Objectief aspect; in de regel een actieve rol, onder omstandigheden ook een passieve rol

‘Daadwerkelijk bevorderen’ bestaat volgens de Hoge Raad in ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’. Kortom, de verdachte dient een actieve rol te hebben gespeelt bij het bevorderen van de feitelijk gedraging. Los van dienst ‘officiële functie’ binnen de organisatie. Het gaat om het daadwerkelijke gedrag binnen de feitelijke bedrijfsvoering waarin de feitelijk leidinggever dus actief een bevorderende en bezwaarlijke rol heeft gespeeld.  

Echter, er zit een addertje onder het gras, onder omstandigheden kan echter ook een passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven moet worden gesproken. De verschillende varianten van feitelijk leidinggeven worden hieronder besproken.

Hier is ook een nadere beschouwing over geschreven: ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen, een kritische beschouwing, TBS&H 2016, p128´139.’.

Objectief aspect; Varianten feitelijk leidinggeven; passief en actief

Kort gezegd zijn er dus een aantal varianten van feitelijk leiderschap. Deze varianten kunnen afzonderlijk tot de conclusie leiden dat er sprake is geweest van feitelijk leidinggever aan een verboden gedraging:

Actief

1. Meestal het actief en effectief leidinggeven aan een verboden gedraging,
2. De verboden gedraging is het onvermijdelijke gevolg van het algemene door de verdachte – als bestuurder – gevoerde beleid. – In dit geval is de feitelijk leidinggever dus een bestuurder wiens beleid onvermijdelijk leidt tot strafbare feiten.
3. Er is ook sprake van feitelijk leidinggeven als er sprake is van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen en het daarbij nemen van zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die gedragingen leiding te hebben gegeven (Hof Amsterdam 28 juli 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:3100/3103). – Ook in die situatie dient er dus sprake te zijn van een initiatief nemende rol in de strafbare gedraging die duidt op feitelijk leidinggeven. In deze gaat het dus om een complex van gedragingen waaraan een bijdrage is geleverd waarbij sprake moet zijn van een bepaalde mate van initiatief. Ook hier is de actieve rol van de feitelijke leidinggever bij het leveren van deze bijdrage dus vereist.

Passief  

Ook bij een passievere rol kan volgens de HR sprake zijn van een situatie dat de verboden gedraging zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken.

1. Daarbij heeft hij (de HR) in het bijzonder het oog op het geval de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming c.q. beëindiging van verboden gedragingen en zodanige maatregelen achterwege laat. Er kán dus sprake zijn van strafbaar nalaten van de feitelijk leidinggever (HR 10 februari 1987, NJ 1987/662 en HR 16 december 1986, NJ1987/321 Slavenburg II). Feitelijke bemoeienis met (in een actieve rol), of het houden van toezicht op het delict is in dit geval niet vereist (HR 10 februari 1987, NJ 1987/662). De leidinggever dient ook in dit geval echter wel een voldoende feitelijke rol te hebben binnen de organisatie om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt. In die feitelijk rol dient hij of zij dan gehouden te zijn geweest maatregelen te treffen (RO 3.5.1. Standaardarrest).

Meer over feitelijk leidinggeven in passieve zin

Feitelijk leidinggeven in passieve zin; Daadwerkelijke feitelijke zeggenschap?

De bevoegdheid tot ingrijpen waarbij er sprake is van verwijtbaar nalaten bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5551). Die zeggenschap kan bijvoorbeeld berusten bij bestuurders, directieleden, commissarissen. Afdelingshoofden etc. máár een formele relatie met de rechtspersoon is geen vereiste, ook iemand die formeel niets met de rechtspersoon te maken heeft, maar feitelijk de touwtjes in handen heeft, kan feitelijk leidinggever zijn (HR 16 juni 1981, NJ 1981/568 e.m.).

Kortom, het gaat in deze niet om het ‘naamplaatje’, ‘bordje op de deur’, maar om de persoon zijn feitelijke rol binnen de organisatie. Een persoon kan een formele functie(titel) hebben, maar geen feitelijk leidinggever zijn met daadwerkelijke bevoegdheden, of juist geen officiële bevoegdheid hebben maar wel feitelijk leidinggever zijn in daadwerkelijke zin.

Het gaat hierbij om de daadwerkelijke rollen die de personen bekleden binnen de organisatie en niet om ‘titel’. Eén en ander kán samenvallen, maar dit hóeft niet.

Gehoudenheid tot ingrijpen

Naast het vereiste  van bevoegdheid zoals hierboven besproken moet de feitelijk leidinggever gehouden zijn tot ingrijpen hiervoor is vereist:

• Dat hij of zij kennis droeg van de verboden gedraging;
• Dat die kennis noopte tot ingrijpen.

De feitelijk leidinggever moet dus op de hoogte zijn geweest van de strafbare gedraging en het moet op zijn of haar weg hebben gelegen tot ingrijpen over te gaan.

De vraag is: was iemand in de positie in te grijpen?

• De vraag is welke regels er gelden en hoe op naleving daarvan wordt toegezien;
• Personen die niet in de positie waren de gedraging te voorkomen kunnen niet als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt (Hof Amsterdam 28 juli 2017; ECLI:NL:GHAMS:2017:3102);  
• Formele bevoegdheid geeft niet de doorslag – Indien een directielid bijvoorbeeld de bevoegdheid heeft om in te grijpen, maar op grond van de taakverdeling is een andere aangewezen in te grijpen te doen, is hij – indien hij of zij geen wetenschap had van de verboden gedraging – niet gehouden op te treden (Hof Den Haag 2 december 1987, NJ 1988/422).
• De formele taakverdeling binnen de organisatie speelt wel een rol bij de vraag wie  gehouden was op te treden en dus als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt (Rb Overijssel 26 augustus 2021; ECLI:NL:GHAMS:2023:BW6216).
• Ook de feitelijke taakverdeling binnen de figuren in de organisatie onderling speelt een rol (Hof Den Bosch, 21 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3832). Op grond hiervan kan een leidinggever voor bepaalde feiten wél als feitelijk leidinggever worden aangemerkt en voor andere feiten niet.

Subjectief aspect; opzet op de verboden gedraging

Naast het objectieve aspect – het daadwerkelijk bevorderen van de gedraging, moet er aan het subjectieve aspect zijn voldaan. De feitelijk leidinggever moet opzet hebben gehad op de verboden gedraging (in het geval van ING bijvoorbeeld, opzet op het verboden schuldwitwassen). Hiervoor moet de feitelijk leidinggever in ieder geval bewust de kans hebben aanvaard dat de gedraging zich zou voordoen. Het gaat dus om voorwaardelijk opzet, schuld is onvoldoende (HR 19 november 1985, NJ 1986/125-126).

Bij culpoze delicten dient de feitelijk leidinggever nog steeds opzet te hebben gehad op de verboden gedraging, het opzet hoeft zich in dit geval echter niet uit te strekken tot de omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden.

Wetenschap en de gehoudenheid tot ingrijpen;

het voorbeeld van ING en haar topman

Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 9 december 2020 inzake vervolging van de oud topman en voorzitter van de Raad van Bestuur van ING Ralph Hamers (ECLI:NL:GHDHA:2020:2347).

Onder de naam Houston was de FIOD (de fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst) onder leiding van het landelijk parket en het functioneel parket een onderzoek gestart naar de ING. Hieruit bleek dat de ING zich van 2010 tot 2016 had schuldig gemaakt aan overtreding van de Wwft en schuldwitwassen. In dit kader was aan de ING een transactie aangeboden van     € 775.000,00, welke transactie door de ING was geaccepteerd. 

Door Stichting SOBI werd geklaagd dat Ralph Hamers niet was vervolgd voor het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen.

Volgens klager moest de topman op de hoogte zijn geweest van de strafbare feiten nu er schriftelijke waarschuwingsbrieven aan hem waren verzonden in 2014. Volgens klager mag ‘misdaad niet lonen wanneer je aan de top staat’. De AG concludeerde tot afwijzing van het beklag.

Het standpunt van de beklaagde

Beklaagde – de voormalig topman – stelde zich op het standpunt dat hij zich nooit bewust is geweest van de strafbare feiten. Bovendien lag het gezien de taakverdeling niet op de weg van de voormalig topman om te interveniëren. De gehoudenheid tot optreden lag bij anderen, welke lager in rang stonden en de taak hadden tot toezicht op de gedragingen. 

Het Hof stelt vast dat het gaat om structurele overtredingen van de ING, waarvoor ING herhaaldelijk was gewaarschuwd door de DNB en de ECB. Eerder was al een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet naleven van de Wwft-verplichting om voldoende ‘diepgravend’ cliëntonderzoek te doen. Nu ING blijkt te zijn misbruikt voor het witwassen van miljoenen honderden euro’s is er in ieder geval sprake van schuldwitwassen door ING.

Het Hof concludeert dat er voldoende aanknopingspunten waren dat Ralf Hamers hiervan A) op de hoogte was en B) actief aan dit beleid heeft meegewerkt (het gaat in deze dus om feitelijk leidinggeven in ‘actieve zin’ waarbij het gevoerde beleid onvermijdelijk heeft geleid tot strafbare feiten).

Dit blijkt uit het feit dat hij direct leiding gaf aan het hoofd juridische zaken en de ‘General manager’ van de interne accountantsdienst. Deze laatste rapporteerde direct aan beklaagde uit welke rapporten bleek:

• Dat er sprake was van onvolledige CDD-dossiers;
• Onjuiste risico classificaties;
• Niet of te laat beëindigen van klantrelaties;
• Indelen van klanten in het verkeerde segment;
• Onvoldoende capaciteit voor compliance;
• Alarmerende tekortkoming in de compliance.

Het Hof concludeert dat er voldoende aanknopingspunten zijn dat de topman van ING A) op de hoogte was B) gehouden was tot ingrijpen om tot vervolging over te gaan. Het Hof vindt vervolging ook opportuun en deelt de zorg van klager dat feitelijk leidinggevers niet ‘vrijuit‘  mogen gaan. Volgens het Hof moet er een zichtbare norm worden gesteld. Het Hof is hierbij ook ‘niet blind‘ voor de emoties die de schikking met ING heeft losgemaakt. Het Hof acht het beklag gegrond en er moet alsnog tot vervolging van de voormalig topman worden overgegaan.

Deze uitspraak is leidinggevend waar het gaat om de vervolging van feitelijk leidinggevenden. De boodschap is duidelijk, misdaad mag niet lonen, ook niet aan de top.

Voorbeelden van feitelijk leidinggeven uit de praktijk

Hieronder volgen 2 voorbeelden uit 2021 van feitelijk leidinggeven aan een strafbare gedraging van de ABN AMRO-bank en Tata Steel.

Voorbeeld van ABN AMRO

In april 2021 bleek dat óók ABN AMRO een transactie heeft geaccepteerd van 480 miljoen euro voor structurele overtredingen van de Wwft. Het OM verweet de ABN AMRO in deze zaak het overtreden van de Wwft en schuldwitwassen. Verdachte transacties – van gelden die mogelijk afkomstig waren uit misdrijf – zijn door de ABN Amro onvoldoende gemonitord.

Eind december 2022 werd bekend dat Kees van Dijkhuizen door het OM officieel als verdachte is aangemerkt van het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedragingen.

Ook (zelfs?) Gerrit Zalm werd verdacht van het feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen in zijn functie van voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN Amro.

Het voorbeeld van Tata Steel

Op 19 mei 2021 deed Ficq aangifte tegen de feitelijk leidinggevenden van Tata Steel wegens het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedraging van art. 173a Sr. (opzettelijke milieuverontreiniging). Het onderzoek in dit kader is nog in volle gang.

Conclusie

De ontwikkelingen omtrent de strafbaarheid van feitelijk leidinggeven geven een interessant inzicht in hoe er binnen de rechtspraak wordt gekeken naar leiderschap en de verantwoordelijkheid daarin van de leidinggevende. Een simpele verwijzing naar ondergeschikten zal in veel voorkomende gevallen onvoldoende zijn. Contacteer ons vrijblijvend.

Stel je wilt bij een bedrijf gaan werken en je bent aangenomen! Je dient echter wel een VOG (‘verklaring van goed gedrag’) aan te vragen.

Wat houdt dit in? En waarop wordt gelet bij beoordeling van een VOG-aanvraag door Dienst Justis? 

Hieronder bespreek ik, Canstein Advocatuur, het beoordelingskader wat Dienst Justis hanteert en wat je moet doen als je VOG is afgewezen of afwijzing van je VOG dreigt.

Niet voor alle banen dient een VOG te worden aangevraagd. Voor sommige banen is een VOG wettelijk verplicht, voor andere banen besluit de werkgever zelfstandig dat hij een VOG noodzakelijk acht. Voor weer andere banen is een VOG helemaal niet noodzakelijk.

Verschillende factoren worden meegewogen bij de vraag of Dienst Justis over zal gaan tot afgifte van een VOG-verklaring of niet.

Beoordelingskader; welke feiten worden meegewogen bij een VOG-aanvraag?

Allereerst zal ik bespreken welke feiten op je strafblad komen te staan en welke van deze feiten worden meegewogen in het kader van de beoordeling van de VOG.

Geen strafblad = wel een VOG

Allereerst het goede nieuws! Als je geen strafblad hebt, krijg je altijd een VOG! Daarom is het ook altijd

belangrijk te proberen zo min mogelijk ‘aantekeningen’ te hebben op je strafblad. Een veroordeling wegens een strafbaar feit (maar ook bijvoorbeeld acceptatie van een strafbeschikking) komt op je strafblad te staan en kan je VOG-aanvraag negatief beïnvloeden.

Welke soort feiten komen op je strafblad te staan en welke van deze feiten spelen mee in de VOG-aanvraag?

Wat betreft misdrijven worden alle zaken die door het Openbaar Ministerie in behandeling zijn genomen geregistreerd op het strafblad.

Dit betreft dus ook zaken die zijn geseponeerd op grond van diverse sepotcodes (!!). Ook nog openstaande zaken verschijnen al op je strafblad. Een uitzondering geldt voor sepotcode 01 ‘ten onrechte als verdachte aangemerkt’.

Voor overtredingen geldt dat alleen justitiële gegevens worden opgenomen waarin het Openbaar Ministerie een afdoeningsbeslissing heeft genomen. Sepotbeslissingen worden niet geregistreerd tenzij het om een voorwaardelijk sepot gaat. Wordt er een rechtelijke beslissingen genomen? Ook dan komt deze op je strafblad te staan!

Bepaalde overtredingen komen al op je strafblad te staan als het OM de zaak in behandeling heeft genomen (ook al wordt de zaak met een sepot afgedaan!). Het betreft de volgende type overtredingen (niet limitatief):

• Overtredingen betreffende de algemene veiligheid van personen en goederen;
• Overtredingen betreffende de openbare orde;
• Overtredingen betreffende fraude;
• Overtredingen betreffende zedenfeiten;
• Ambtsovertredingen;
• Overtredingen van de Wet op de Economische Delicten;
• Overtreding van art. 5WVW
• Overtreding van de Vreemdelingenwet;
• Overtreding van de Wet Wapens en Munitie.

Indien je een strafbeschikking accepteert komt dit ook op je strafblad te staan.

Kort gezegd komen een hoop zaken op je strafblad te staan, zelfs indien deze zaken nog openstaand zijn, of uiteindelijk zijn afgedaan met een sepot. Niet alle feiten die op je strafblad staan wegen ook mee in het kader van de vraag of je een VOG krijgt of niet.

Niet alle feiten wegen dus mee in het kader van de VOG-aanvraag. Is de zaak afgedaan met een onherroepelijke (definitieve) vrijspraak dan weegt deze – uiteraard – niet mee. Daarnaast wegen alle (onherroepelijke) veroordelingen (natuurlijk) wel mee. Andere afdoeningsmodaliteiten, bijvoorbeeld acceptatie van een strafbeschikking of een transactievoorstel worden ook meegewogen (!!).Maar ook openstaande zaken, een kennisgeving van (niet) verdere vervolging en een sepot op grond van beleid (‘beleidssepot‘) kunnen wel een rol spelen. Technische sepots (de zaak is bijvoorbeeld geseponeerd vanwege onvoldoende bewijs) mogen geen rol spelen.

Een hoop feiten spelen dus een rol bij de VOG-aanvraag! Verder speelt de terugkijktermijn een rol, hierover later meer. 

Kijkt Dienst Justis alleen naar zaken die zich in Nederland hebben afgespeeld of ook daarbuiten?

Dienst Justis kijkt zowel in het Nederlandse documentatiesysteem (Justitieel Documentatiesysteem) maar kan ook kijken in het systeem van de EU (ECRIS ‘European Criminal Record Information System’). Ook strafbare feiten in andere EU-landen kunnen dus meewegen in de VOG-aanvraag.

Terugkijktermijn

Hoe ver kijkt Dienst Justis terug qua strafbare feiten? Worden alle feiten meegewogen ongeacht hoe lang geleden? Nee dat niet. Dienst Justis gaat eerste kijken welke relevante feiten ‘binnen de terugkijktermijn‘ te vinden zijn. Hoe wordt ‘de datum’ van een feit bepaald? Geldt de pleegdatum of een andere datum?

In volgorde van opsomming wordt de datum van een feit bepaald aan de hand van:

• De datum van de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg;
• De datum waarom door het OM een strafbeschikking wordt uitgevaardigd
• De datum van de transactie;
• De datum van de sepotbeslissing;
• De pleegdatum.

Hoe ver wordt teruggekeken?

En hoe ver in de tijd wordt dan teruggekeken? Welke feiten worden nog in de beoordeling betrokken?

• De algemene terugkijktermijn voor strafbare feiten van een natuurlijke persoon is 4 jaar;
• Voor zedendelicten is de terugkijktermijn onbeperkt!
• Voor jongeren tot 23 jaar geldt een terugkijktermijn van 2 jaar, tenzij het gaat om een zedendelict of een zwaar geweldsdelict:
• Voor bepaalde beroepen gelden specifieke terugkijktermijnen. Voor een rechter is de terugkijktermijn bijvoorbeeld 30 jaar;
• Zijn er binnen de terugkijktermijn strafbare feiten te vinden waarvoor een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd dan wordt verder teruggekeken.   

Indien er binnen de terugkijktermijn relevante justitiële gegevens worden aangetroffen wordt ook gekeken naar de gegevens buiten de terugkijktermijn. Deze spelen dan een rol bij de belangenafweging en het subjectief criterium.

Zijn er binnen de terugkijktermijn geen relevante gegevens gevonden, dan worden de gegevens buiten de terugkijktermijn niet meer relevant geacht.

Hoe beoordeelt Dienst Justis vervolgens de VOG-aanvraag aan de hand van de relevante feiten?

Aan de hand van de aanwezige justitiële gegevens wordt de aanvraag vervolgens beoordeeld. Hierbij wordt gebruik gemaakt van screeningsprofielen. Er wordt getoetst aan het objectieve criterium en het subjectieve criterium.

Screeningsprofielen  

Nadat de voor de aanvraag relevante feiten zijn vastgesteld moeten deze worden beoordeeld.

Indien er een VOG is aangevraagd wordt het ‘screeningprofiel’ vastgesteld. Dit betreft het gebied waarin u werkzaam zult zijn. Er zijn algemene screeningsprofielen zoals ‘geld’ of ‘goederen’, maar ook specifieke screeningsprofielen die verwijzen naar specifieke functies.

Voorbeelden van specifieke screeningsprofielen zijn (niet limitatief):

• Politieke ambtsdragers;
• Visum en emigratie;
• BOA‘s;
• Gezondheidszorg en welzijn van mens en dier;
• Taxibranche;
• Lidmaatschap schietvereniging;
• Financiële dienstverlening;

Etc.

Bepaalde banen zijn dus meer ‘gevoelig’ en vragen om een screening van de aanvrager.

Dienst Justis neemt het screeningsprofiel van de specifieke baan als uitgangpunt om te beoordelen of de relevante (!) – hierbij speelt de terugkijktermijn dus een rol – feiten op het strafblad, gelet op het risico voor de samenleving een bezwaar vormen voor afgifte van de VOG. Er wordt dus specifiek gekeken naar het doel waarvoor de VOG is aangevraagd. En welke soort feiten precies een risico zouden kunnen vormen. De criteria voor een taxichauffeur zijn weer anders dan voor een kinderdagverblijfster in de crèche. Bij een taxichauffeur zijn veel verkeersovertredingen misschien een probleem, bij een kinderdagverblijfster wellicht niet. Daarnaast wordt het belang van de aanvrager van de VOG altijd meegewogen in de beslissing.  Dit staat in art. 28 Wsjg [Wet strafvorderlijke en justitiële gegevens].

Objectief criterium

Na het screeningsprofiel te hebben vastgesteld zal Dienst Justis beoordelen of er reden is voor een afwijzing op grond van het objectieve criterium.

Bij beoordeling van het objectieve criterium spelen de volgende elementen een rol:

• Is er sprake van justitiële gegevens binnen de terugkijktermijn?
• Staan deze gegevens een behoorlijke uitoefening van de taak in de weg?
• Indien zij worden herhaald?
• Gelet op het risico voor de samenleving?

Er wordt dus gekeken naar justitiële gegevens die binnen de terugkijktermijn vallen. Aan de hand van het screeningsprofiel wordt vervolgens vastgesteld of er een risico is.   

De strafbare feiten worden dus beoordeeld in samenhang met het type functie dat u wilt gaan uitoefenen. Verkeersovertredingen zullen bijvoorbeeld een risico vormen als u taxichauffeur wilt worden, maar niet als u bij een kinderdagverblijf wilt gaan werken.

Er wordt gekeken of herhaling een risico vormt. Maar het gaat niet om de vraag hoe groot de kans is dat de specifieke persoon in herhaling valt. Het gaat om de algemene vraag of herhaling in de weg zou staan aan een goede uitoefening van de taak.

Tot slot wordt beoordeeld of het justitiële gegeven een belemmering vormt voor de verrichten taak. Hierbij speelt de aard van het delict een rol, maar ook de locatie waar de werkzaamheden worden verricht. Mocht je solliciteren voor een bureaufunctie bij de taxicentrale dan spelen verkeersovertredingen weer een minder grote rol.  

Subjectief criterium

Mocht Dienst Justis oordelen dat er bezwaren zijn tegen de aanvrager gelet op het doel waarvoor de VOG is aangevraagd, dan zal Dienst Justis nog het subjectieve criterium meewegen: het risico voor de samenleving wordt afgewogen tegenover het belang van de aanvrager. Mogelijk wordt de VOG na een belangenafweging tóch afgegeven.

Bij de belangenafweging kijkt Dienst Justis bijvoorbeeld naar:

• Hoe vaak er relevante strafbare feiten zijn gepleegd;
• Hoe ernstig deze feiten zijn;
• Hoe lang geleden de feiten zijn gepleegd;
• De leeftijd van de aanvrager.

Het kan zijn dat het belang van de aanvrager in de afweging alsnog zwaarder komt te wegen en dat de VOG alsnog wordt verstrekt.

De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 29 maart 2023 (ECLI:NL:RvS:2023:1249) duidelijk gemaakt dat ook altijd de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd dienen te worden meegewogen in de oordeelsvorming. Dit staat los van de vraag of de Minister twijfelt over de afgifte van de VOG.

De beleidsregels waarin staat dat de Minister alléén bij twijfel de omstandigheden waaronder het feit is begaan dient mee te wegen is op zichzelf niet onevenredig. Deze beleidsregel zelf dient echter altijd getoetst te worden aan art. 4:84 Awb. Er dient overeenkomstig de beleidsregel te worden gehandeld tenzij dat voor één of meer belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Deze ‘bijzondere omstandigheden’ om van de beleidsregel af te wijken omvatten volgens de Raad van State ook altijd de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd. De omstandigheden van het geval dienen dus altijd te worden meegewogen als ‘een bijzondere omstandigheid’ die een reden zou kunnen zijn om van de beleidsregel af te wijken.

Bij beoordeling van het subjectief criterium – waarbij wordt gekeken of iemand bij een afweging van belangen alsnog voor een VOG in aanmerking komt – wordt niet alleen gekeken naar het strafblad, maar ook naar politiemutaties die niet op het strafblad zijn komen te staan! Er wordt dus een hoop informatie meegewogen.  

Ook de vraag of iemand minderjarig was ten tijde van het plegen van het feit wordt in de beoordeling meegewogen.

Wederom worden dus een hoop feiten en omstandigheden meegewogen en een advocaat zal altijd die omstandigheden naar voren brengen die in uw belang zijn.

Wat moet je doen als je VOG is afgewezen? Of afwijzing van je VOG dreigt?

Er zijn verschillende fasen te onderscheiden waar het gaat om (mogelijke) afwijzing van de VOG.

Dienst Justis zal eerst een voornemen tot afwijzing kenbaar maken. Daarna wordt pas een definitieve beslissing genomen.

Voornemen tot afwijzen; zienswijze en advocaat

Indien Dienst Justis twijfel heeft over de afgifte van de VOG aan u zullen zij dit voornemen tot afwijzing aan u kenbaar maken en krijgt u de gelegenheid een zienswijze in te dienen.  

Het is raadzaam direct in deze fase al een advocaat te raadplegen omdat deze uw belangen en argumenten direct goed voor het voetlicht kan brengen.

De advocaat kan dus de zienswijze voor u indienen. In sommige zaken leidt dit er in dit vroege stadium al toe dat toch nog een VOG wordt afgegeven.

De advocaat zal kijken of de terugkijktermijnen goed in acht zijn genomen en welke feiten dus mee dienen te wegen. Daarnaast zal de advocaat naar voren brengen of het risico voor de maatschappij wel aanwezig is. Tot slot zal de advocaat ook uw persoonlijke belangen goed en duidelijk naar voren brengen. De advocaat weet dus welke argumenten hij moet aanvoeren en hoe u de kans van slagen op afgifte van de VOG vergroot. De zienswijze van de advocaat wordt vervolgens door Dienst Justis meegenomen in de uiteindelijke en definitieve beslissing.  

Let wel: bij het indienen van een zienswijze door de advocaat worden kosten gerekend, aangezien het indienen van een zienswijze niet wordt vergoed door de overheid. Neem contact op met je advocaat om deze kosten te bespreken.

Wat moet u doen als uw VOG-aanvraag definitief is afgewezen?

Indien Dienst Justis definitief heeft besloten tot afwijzing is het zeker raadzaam een advocaat te benaderen. Let goed op de termijn voor het indienen van bezwaar. Er dient in de regel binnen 6 weken bezwaar gemaakt te worden. Je advocaat heeft ook nog tijd nodig het bezwaarschrift op te stellen. Benader je advocaat dus tijdig.

Bij bezwaar zal je advocaat wederom alle relevante argumenten naar voren brengen en toelichten waarom u tóch in aanmerking dient te komen voor een VOG. Er zal ook een hoorzitting plaatsvinden waarin uw zaak wordt besproken.

In sommige gevallen (afhankelijk van uw inkomen) komt u in deze fase in aanmerking voor vergoeding door de overheid. U betaalt dan wel een eigen bijdrage.

Bezwaar afgewezen, wat nu?

Stel dat uw bezwaar is afgewezen .. wat nu?? Ook dan kan een advocaat nog veel voor u betekenen. Hij kan beroep instellen bij de Rechtbank. Onafhankelijke rechters zullen dan beoordelen of uw VOG terecht is afgewezen. Tegen de beslissing van de Rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld. Dit hoger beroep wordt behandeld door de Adeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De advocaat weet precies welke argumenten hij in welke fase naar voren moet brengen.

Conclusie

De advocaat kan u in alle fasen van uw VOG-aanvraag goed bijstaan en weet welke argumenten hij of zij moet aanvoeren. Zo heeft u de meeste kans alsnog een VOG-verklaring te bemachtigen. Heeft u een concrete vraag inzake een VOG-verklaring? Neem zo spoedig mogelijk contact op!