Wanneer kan de officier van justitie een ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel vorderen? Welke weren kan de advocaat voeren?
Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
In bepaalde gevallen is een strafzaak nog niet afgelopen met een (eventuele) veroordeling en oplegging van een strafmaat. Door de officier van justitie kan ook nog een vordering ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden ingediend. Deze zaak kan gelijktijdig [direct aansluitend] met de strafzaak worden behandeld of in een aparte zaak.
De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is geregeld in art. 36e Sr. De officier kan vorderen dat bij afzonderlijke beslissing een maatregel ontneming wederrechtelijke voordeel wordt opgelegd bij veroordeling van een strafbaar feit.
Wanneer kan een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden ingediend?
Deze verplichting kan worden opgelegd aan personen die voordeel hebben genoten door middel van of uit de baten van het feit waarvoor de persoon veroordeeld is of een ander feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan. De veroordeelde dient dan een bedrag aan de staat te betalen indien aannemelijk is dat dat feit of andere strafbare feiten er op enige wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft gekregen.
Het begrip ‘voldoende aanwijzingen’ is behoorlijk ruim. De verdediging behoort wel in de gelegenheid te worden gesteld te onderbouwen dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er de door de verdachte andere strafbare feiten zijn begaan waarvan het aannemelijk is dat hier voordeel mee is genoten [HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2001/46].
Mogelijk dient van voorwerpen / uitgaven tot 6 jaar voorafgaand aan het misdrijf de legale herkomst te worden aangetoond!
In het bovengenoemde geval kan ook worden vermoed dat uitgaven gedaan in een periode van 6 jaar voorafgaan aan het plegen van het misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat de uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten (lid 3a van art. 36e). Er ligt (in een periode van 6 jaar!!) voorafgaand aan het misdrijf dus een bewijslast bij de veroordeelde in ieder geval aannemelijke te maken dat uitgaven met legale inkomsten zijn bekostigd. Dit wordt het ‘bijzonder bewijsvermoeden’ genoemd. Dit houdt kort gezegd dus in dat het aan de verdachte is te bewijzen dat uitgaven 6 jaar voorafgaand aan het misdrijf met legale inkomsten zijn voldaan. Deze werkwijze, waarbij de bewijslast volledig komt te liggen bij de verdachte de legale herkomst aan te tonen, zou niet in strijd zijn met het EVRM. Hetzelfde geldt voor voorwerpen die in deze periode aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren (lid 3b van art. 36e).
De rechter kan op eigen gelegenheid (‘ambtshalve’) deze termijn bekorten (lid 4).
Bedrag wordt vastgesteld op grond van een schatting
De rechter stelt het bedrag vast. Dit berust op grond van een schatting (lid 5). Het voordeel betreft ook een besparing van kosten. De waarde van voorwerpen wordt bepaald door de marktwaarde op het moment van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengt (ook deze waarde wordt dus bepaald aan de hand van een schatting). Het bedrag kan ook lager vast worden gesteld dan het geschatte voordeel. De rechter kan rekening houden bij het bepalen van de ontneming met de draagkracht van de veroordeelde. Hiertoe moet wel een verzoek worden gedaan door bijvoorbeeld de advocaat. Zonder een dergelijk verzoek kan de rechter de ontneming echter ook ambtshalve matigen indien hij dit noodzakelijk acht (lid 5).
Voorwerpen kunnen alle zaken – geld, waarde van een onderneming, bezittingen – en vermogensrechten zijn (denk dus aan aandelen en obligaties. Muziekrechten etc. etc. etc.).
Afgeloste schadevergoedingen aan het slachtoffer worden op de ontneming in mindering gebracht. Het moet dan wel gaan om reeds afgeloste bedragen.
Wat als de veroordeelde niet op tijd betaald?
Indien de veroordeelde de – toegewezen – maatregel wederechtelijk verkregen voordeel niet – tijdig voldoet kan de veroordeelde worden gegijzeld (art. 6:6:25 Sv.). Deze vordering – tot gijzeling – dient het OM in te dienen bij de kantonrechter. De veroordeelde wordt opgeroepen. Het is als veroordeelde verstandig op deze zitting te verschijnen. Zo kan tegen de gevorderde gijzeling verweer worden gevoerd. Bijvoorbeeld als de veroordeelde niet bij machte is te betalen dient de vordering te worden afgewezen (lid 6). Het is dus als veroordeelde beter ‘dan de ogen te sluiten’ om naar de zitting te gaan. Een deskundige advocaat kan ter zitting het nodige verschil maken.
De rechter bepaalt bij het opleggen van de maatregel hoe lang de veroordeelde kan worden gegijzeld indien niet tijdig wordt betaald. De maximale gijzelingsduur is 3 (!!) jaar. Er wordt niet meer dan 1 dag opgelegd voor elke € 25,00 opgelegde ontnemingsmaatregel (lid 11).
Wordt er rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde?
Er kan een maatregel worden opgelegde die de draagkracht van de veroordeelde ver overschrijdt. De rechter kan de ontnemingsvordering – bijvoorbeeld op verzoek van de advocaat – in dit kader lager vaststellen.
Samenvattend; welke weren kan de advocaat voeren?
Allereerst kan natuurlijk worden betwist dat er voordeel is genoten uit het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, ook de aanwezigheid van andere strafbare feiten waaruit voordeel is genoten kan uiteraard worden betwist. Indien nodig dienen van uitgaven of voorwerpen tot 6 jaar vóórafgaand aan het strafbaar feit de legale herkomst te worden verantwoord. Daarnaast kan de schatting van de hoogte van het voordeel worden betwist. Ook kunnen er kosten worden opgevoerd die op de ontnemingsvordering in mindering kunnen worden gebracht. Ook kunnen er omstandigheden naar voren worden gebracht betreffende de draagkracht van veroordeelde op basis waarvan de ontnemingsvordering door de rechter lager dient worden vastgesteld [lid 5 art. 36e].
Het zal de goede lezer niet zijn ontgaan dat de ontnemingsmaatregel (zeer) breed is opgesteld en zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. Het is noodzakelijk een goede advocaat in de arm te nemen die op essentiële punten een kwalitatief goed verweer kan voeren tegen de vordering van de officier (of A-G) op dit punt. Neem contact op met Canstein Advocatuur!